Ref.: Radicación 2012- 01- 028128 Debe repartirse, cuando menos, el 50% de las utilidades líquidas del ejercicio, salvo que se cumplan las exigencias de ley para repartir por debajo del porcentaje indicado

Ref.: Radicación 2012- 01- 028128 Debe repartirse, cuando menos, el 50 de las utilidades líquidas del ejercicio, salvo que se cumplan las exigencias de ley para repartir por debajo del porcentaje indicado Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas: 1. Es obligatorio repartir utilidades en las sociedades comerciales 2. Si en una sociedad limitada, de dos socios en donde uno tiene el 90 de la propiedad y el otro el 10, se decide por el 90 no repartir utilidades y constituir una reserva para capital de trabajo, es conforme a la ley dicha decisión. 3. Si en una sociedad anónima, de cinco socios en donde cuatro tienen el 90 de la propiedad y un solo socio tiene el 10, se decide por el 90 no repartir utilidades y constituir una reserva para capital de trabajo, es conforme a la ley dicha decisión . En primer lugar se precisa indicarle que vía consulta no le es dable a esta Entidad resolver situaciones particulares, menos aún determinar la validez o no de las decisiones adoptadas al interior del máximo órgano social, razón por la cual se aportarán elementos de juicio suficientes a fin de que los interesados adopten las medidas que consideren pertinentes. Ahora bien, como el tema en consulta , distribución de utilidades, se encuentra ampliamente analizado de tiempo atrás, se hará referencia al Oficio 220- 42826 de 8 de agosto de 1997, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, ao 2000, Pág. 667 y ss., oportunidad en la que luego de examinarse el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 155 del Código de Comercio, que a la letra dice: Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisorio superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50 de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere perdidas de ejercicios anteriores . Destacados y subrayado nuestro, la Entidad expresó: LA MAYORÍA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES . Comentarios: 1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema. 2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos sociales una mayoría decisoria superior a la sealada para ese fin. 3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70 sino con el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo 155 de ahí que en lo relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con las que en materia de quórum y mayorías prevé la Ley 222 de 1995. 4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de Comercio no fue derogado ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos términos en cuanto a la obligación que establece para las sociedades anónimas de elevar al 70 el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100 de capital suscrito. 5. El artículo 454 del Código de Comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado por el artículo 240 del la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que allí se estableció 50 de las utilidades, el cual debe ser incrementado al 70. 6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en ese caso permite, bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría decisoria determinada, por lo cual no es viable inferir que dado el supuesto sealado pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar el porcentaje de las utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las normas que llevan implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha sostenido esta Entidad . Destacados no son del texto original. Aunado a lo expresado, es importante tener en cuenta que uno de los derechos de quien ostenta la calidad de socio o accionista es el de recibir utilidades del ejercicio, tal como lo dispone el artículo 420 del Cód. de Comercio cuando prescribe que corresponde a la asamblea general, entre otras funciones: 2 Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará , derecho que se consagra y reitera, entre otra preceptiva, en el artículo 451 Ib. que a la letra dice Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos . Destacados no son del texto original. Conforme con la preceptiva legal y argumentación expuestas, las inquietudes planteadas de manera conjunta quedan resueltas indicando que el porcentaje obligatorio de reparto mínimo es del 50 de las utilidades obtenidas, salvo decisión en contrario adoptada por un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78 de las acciones, o cuotas presentes en la reunión. Dicho en otra manera, si no se obtiene el voto afirmativo del 78 de capital representado en la reunión, siempre que no se hubiere estipulado en el contrato social una mayoría superior, es obligación para la sociedad distribuir por lo menos el 50 de las utilidades líquidas. Lo que significa que las decisiones sobre reparto de utilidades, de una parte, requieren que la decisión sea adoptada por dos o más accionistas, y, en segundo lugar, que ellos representen, por lo menos, el 78 del capital social presente en la reunión. Para ahondar en mayores argumentos sobre la distribución de por lo menos el 50 de las utilidades, se trae a colación apartes de la sentencia C- 707 de 2005, oportunidad en la que la Corte declaró exequible, entre otros, el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que aquí se comenta. En esa oportunidad la Corte expresó: . 14. El Código de Comercio protege el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades liquidas. En particular, es necesario advertir que la ley comercial seala que, en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50 de las utilidades líquidas del ejercicio arts. 155 del C. De Co.. Sin embargo, el artículo 240 de la ley 222 de 1995 reformatorio del artículo 155 del Código de Comercio y parcialmente demandado, autoriza a una mayoría del 78 de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea a disminuir el porcentaje mínimo de utilidades repartibles. Esta disposición, como lo indican quienes intervinieron en el presente proceso, tiende a proteger al socio minoritario, pues exige mayorías especiales para la adopción de una decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o participaciones en los beneficios sociales. .. 15. Como acaba de mencionarse, el artículo 240 de la ley 222 de 1995, parcialmente demandado, confiere a una exigente mayoría de acciones, cuotas o partes de interés representadas en la asamblea general la facultad de disminuir el porcentaje de utilidades líquidas a repartir. La norma estudiada tiene como finalidad fortalecer el patrimonio de la empresa pues a su amparo se pueden utilizar las utilidades para beneficio social y constituir reservas ocasionales. Así las cosas, debe afirmarse que la finalidad de la norma demandada no sólo no es inconstitucional sino que se adecua perfectamente a la Constitución, pues la Carta expresamente establece que la empresa es la base del desarrollo económico art. 333-3 .. Ahora bien, dado que la decisión mayoritaria que se estudia puede afectar el derecho de los socios minoritarios prioritariamente interesados en recibir el porcentaje de utilidades que les corresponda al finalizar cada ejercicio, la ley estableció la mayoría calificada del 78, como condición para adoptar válidamente la correspondiente decisión. Con ello, la ley pretendió, como lo han sealado los intervinientes en el presente proceso, defender el interés del accionista minoritario. 16. No obstante, resulta cierto que la mayoría de que trata la norma parcialmente demandada puede disminuir el monto de utilidades a repartir para crear arbitrariamente reservas ocasionales innecesarias, con lo cual se podría afectar, de manera desproporcionada e irrazonable, el derecho del socio minoritario al reparto efectivo de las utilidades. Sin embargo, para evitar esta práctica existen diversas disposiciones mcomerciales así como entidades administrativas cuya obligación es controlar estos abusos. . Finalmente, el artículo 454 del Código de Comercio, aplicable a sociedades anónimas y a las comanditarias por acciones y limitadas, establece que la sociedad debe distribuir, al menos, el 70 de las utilidades líquidas en aquellos casos en los cuales la suma de las reservas excede el 100 del monto total del capital suscrito. La Superintendencia de Sociedades ha entendido que en estos casos, la solidez o bonanza económica de las empresas hace innecesario exigir al accionista un sacrificio adicional obligándolo a ceder su derecho a percibir la parte proporcional de las utilidades. En consecuencia, en los casos mencionados ni siquiera la mayoría calificada de que trata la norma parcialmente demandada podría disponer un reparto de utilidades inferior al 70. En suma, el propio ordenamiento jurídico ha previsto algunas disposiciones destinadas a evitar que la atribución conferida a la asamblea a través de la norma parcialmente demandada y que en principio persigue el fortalecimiento de la sociedad pueda ser ejercida de manera arbitraria. . . Finalmente, tal como lo advierte la Corte en su sentencia, existen mecanismos que le permiten a los socios o accionistas la revisión de las actuaciones o decisiones de los administradores, como es la investigación administrativa de que trata el artículo 87 de la Ley 22295, modificada por el artículo 152 del Decreto 0019 de 2012, sobre supresión de trámites. Adicionalmente, la conciliación para resolver conflictos entre socios, entre éstos y la sociedad, bien por vía administrativa ante la Superintendencia de Sociedades, según el Parágrafo 2 del artículo 152 Cit. sin perjuicio de acudir judicialmente ante esta Entidad para resolver conflictos societarios, conforme lo seala el Art. 252 de la Ley 1450 de 2011, en los términos del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.