220-53338 Ley 550 de 1999.

Asunto: LEY 550 DE 1999. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 2 de mayo del presente ao con el No. 441.407, en el cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la interpretación de la Ley 550 de 1999, este despacho se permite exponer su opinión sobre ellos, advirtiendo que lo hará en el mismo orden en que fueron propuestos. Así mismo, y atendiendo las innumerables consultas que sobre el particular elevan a este despacho las Cámaras de Comercio de todo el país, se estima conveniente que las consideraciones aquí expuestas sean divulgadas y conocidas por todas ellas, por lo que nos permitimos darle traslado de este escrito a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, para el efecto. Competencia de las cámaras de comercio 1. Qué empresas se entienden con forma societaria Están excluidas las empresas unipersonales no obstante la remisión a la normativa de las sociedades A la luz de la Ley 550 de 1999 resulta procedente que las empresas unipersonales tramiten acuerdos de reestructuración, independientemente de que no tengan objetivamente forma societaria. La empresa unipersonal constituye en nuestro medio una particular y novedosa modalidad a través de la cual, una única persona, sin recurrir al contrato societario se habilita legalmente para desarrollar actividades mercantiles y, por definición implica el reconocimiento de una personalidad jurídica diferente a quien en calidad de titular aporta el capital para su constitución. De otra parte, la remisión a las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial a las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada a que alude el artículo 80 de la Ley 222 de 1995, supone, por una parte, la asimilación de la empresa unipersonal con la sociedad mercantil y, por otra, suple justamente las eventuales imprevisiones que sobre tal figura se presenten en la ley que las rige, por su puesto, en cuanto sean compatibles con ella. Pero lo que vale la pena resaltar respecto a las empresas unipersonales frente a la Ley 550 de 1999, es que ésta se refiere a la empresa y no al empresario como objeto de regulación, pretende cobijar la actividad empresarial entendida en un sentido amplio que no se reduce al Código de Comercio ni desde el punto de vista subjetivo a quienes son comerciantes, no se reduce a las sociedades y a las empresas unipersonales como comerciantes personas jurídicas de tal manera que el propósito de ese marco amplio es reconocer que la actividad empresarial es mucho más de lo reconocido en el Código de Comercio En otro plano, y puntualizando la inquietud planteada en torno a la posibilidad de que las empresas unipersonales sean sujetos de inspección y vigilancia por parte de esta superintendencia, debe precisarse que, efectivamente y conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 80 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo quinto del Decreto 3100 de 1997, las mismas están sometidas a su vigilancia cuando quiera que incurran en la causal prevista en la disposición legal mencionada. 2. Pueden las personas naturales llevar los pasivos a la constitución de las empresas unipersonales a fin de que puedan acogerse a la Ley 550 En la práctica sería viable que a una empresa unipersonal al momento de su constitución se trasladen pasivos, ya sea por cuenta de la destinación de parte de unos activos y pasivos que realice su titular, o por una operación de escisión de sociedades, o por la conversión de una de éstas en aquella, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 72 de la Ley 222 de 1995. No obstante lo anterior, hay que prevenir sobre la eventual responsabilidad civil yo penal en que pudieren incurrir tanto el titular de las cuotas de capital como los administradores que utilicen la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros por la realización, participación o facilitación de actos defraudatorios, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 71 ídem. Así mismo, debe tenerse en cuenta que las obligaciones contraidas por el titular de las cuotas de capital con anterioridad a la constitución de la empresa unipersonal, así se trasladen al patrimonio de ésta, continuarán solidariamente respaldadas por quien fuera el obligado principal. Es decir, la obligación a cargo del obligado principal no cesa por el hecho de que se traslade al patrimonio de la empresa por él constituida. De otra parte, y sin perjuicio de que pueda de alguna manera inferirse que la Ley 550 invita a los comerciantes personas naturales para que constituyan empresas unipersonales, no puede caerse en el absurdo hipotético de que al momento de la formación de una empresa unipersonal, se traslade a ésta un pasivo superior a su activo o que su patrimonio inicial esté afectado con una causal de disolución, esto es, que nazca disuelta, entre otras razones porque la disolución por pérdidas implica que éstas se hayan producido como consecuencia del desarrollo de las actividades empresariales. 3. Pueden acogerse los patrimonios autónomos a la ley cuando la solicitud es presentada por su titular Dispone el parágrafo primero del artículo primero de la Ley 550 de 1999 que las empresas desarrolladas mediante contratos o patrimonios que no tengan como efecto la personificación jurídica, no están comprendidas por la presente ley en forma separada o independiente del respectivo o respectivos empresarios El resaltado es nuestro. Lo anterior significa que los patrimonios autónomos constituidos en desarrollo de contratos fiduciarios no son destinatarios de la Ley de Intervención Económica, de una parte, porque éstos no tienen personalidad jurídica y, de otra, porque los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados para tener la calidad de fiduciarios, tampoco lo son. 4. Qué pasa con las sociedades que no son de carácter territorial y que tienen participación estatal minoritaria Quién es el nominador competente cuando estén domiciliadas en lugares distintos a los de las intendencias regionales de la Superintendencia de Sociedades Si para los efectos previstos en la Ley 550 de 1999 se consideran personas jurídicas públicas o de economía mixta las que se describen en el parágrafo primero del artículo 1 ídem, es decir aquellas en cuyo capital el aporte estatal sea igual o superior al 50 del total del capital suscrito y pagado, y se adscribe competencia para la solicitud o promoción oficiosa de un acuerdo de reestructuración de éstas en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, siempre que no esté sujeta a supervisión estatal por parte de ninguna otra superintendencia, no serán así consideradas las entidades que no sean del nivel territorial cuyo capital público o estatal sea inferior al 50. En consecuencia, para los efectos de establecer la autoridad nominadora correspondiente, se tendrán éstas como privadas y se les aplicará lo establecido en el inciso 5 del artículo 6 de la Ley 550, en el sentido de que deberá solicitarse la promoción del acuerdo de reestructuración ante la superintendencia que vigile o controle al respectivo empresario o su actividad, o ante la Superintendencia de Sociedades o cualquiera de sus intendencias regionales dependiendo del domicilio principal del empresario, cuando no estén sujetos a tal supervisión y, en los demás casos, ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal del respectivo empresario. 5. Es improrrogable la competencia frente a las reuniones para reformar el acuerdo cuando por virtud de la reestructuración una empresa se convierte en una sociedad sometida a vigilancia o control En primer término, resulta imprecisa la cita que al Código de Procedimiento Civil se hace para los efectos de establecer la improrrogabilidad de la competencia de la entidad nominadora en un acuerdo de reestructuración, como quiera que éste no presenta connotaciones propias de un proceso en términos jurisdiccionales. De hecho, la implementación del acuerdo de reestructuración supone la desjudicialización del conflicto generado por la insolvencia del deudor, así como el reconocimiento de que se trata más de un problema económico que jurídico-procesal, de donde serán directamente los acreedores y deudores quienes dispondrán de un escenario idóneo y adecuado para lograr un acuerdo, con el concurso del promotor. En ese orden de ideas, es dable colegir que el nominador original correspondiente continuará siéndolo, para todos los efectos legales, especialmente para los previstos en el parágrafo tercero del artículo 29 y el literal f del parágrafo tercero del artículo 35, ambos de la Ley 550, aún si como consecuencia de la celebración del acuerdo de reestructuración cambia la naturaleza jurídica del empresario yo la entidad que sobre ella deba ejercer inspección, vigilancia o control. En efecto, las normas citadas hacen referencia a la eventual intervención de la misma entidad nominadora, con posterioridad a la celebración del acuerdo de reestructuración. 6. Cómo actúa la Cámara en su papel de nominador: como autoridad jurisdiccional, autoridad administrativa o como particular La calidad de nominador la detentan quienes así son definidos por la Ley 550, independientemente de que por su naturaleza jurídica y disposición legal ejerzan funciones jurisdiccionales o administrativas, y, por las mismas razones expuestas en el numeral anterior, cuando en tal calidad actúen no lo harán como autoridades jurisdiccionales. Ahora bien, si se entiende por actuaciones administrativas las que ejercen las autoridades o los particulares en cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, para la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley, en los términos del artículo 2 del Código Contencioso Administrativo, habremos de decir, entonces, que los llamados nominadores por la ley de intervención económica pueden calificarse como autoridades administrativas cuando así actúan. 7. Procede algún recurso contra las actuaciones del nominador Estos recursos deben tramitarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio o la Superintendencia de Sociedades Quedando establecida la calidad de autoridades administrativas de los nominadores y, por ende, de sus actuaciones, las que se enmarcan dentro de los denominados actos administrativos de trámite, debe concluirse, en opinión de este Despacho y conforme a lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, que contra aquellos no procede recurso alguno. En efecto, nótese como la intervención en el acuerdo de reestructuración por parte de la entidad nominadora, solo comporta la expedición de actos que impulsan la promoción, toda vez que ésta se circunscribe a promoverlo oficiosamente o admitir la solicitud de promoción, a designar a quien ha de actuar como promotor, a designar un funcionario de la respectiva entidad para asistir a la reunión de determinación de votos y acreencias cuando a ello haya lugar-, la designación de peritos, la designación de quien deba hacer las veces de promotor ante la inasistencia de inicialmente designado, decidir las recusaciones que en contra de los promotores, peritos o fiduciarias se soliciten, dar traslado a la autoridad competente para tramitar la liquidación obligatoria o el proceso equivalente cuando fracase la negociación, oponerse a la recomendación que haga el promotor de terminar la negociación del acuerdo cuando a ello haya lugar-. Finalmente, le corresponde al nominador remover al promotor oficiosamente o a solicitud de parte interesada o del comité de vigilancia, acto contra el cual, por expresa disposición del artículo 13 del Decreto 090 del 2000, procederá únicamente recurso de reposición, interpuesto ante el mismo nominador. De manera que, por excepción, este será el único recurso procedente en el escenario de los acuerdos de reestructuración. 8. Debe la Cámara de Comercio oponerse a la recomendación de terminación de la negociación presentada por el promotor El nominador respectivo está legitimado para decidir en contrario a la recomendación del promotor de terminar la negociación, en los términos de inciso 2 del artículo 28 de la Ley 550, decisión que en opinión de esta Entidad se impone cuando advierta, conforme al examen de los documentos que acompaen la recomendación del promotor, que la empresa es económicamente viable. Es decir, no corresponde a una decisión discrecional del nominador sino a un deber legal de verificar la viabilidad del ente según su situación y con base en el análisis que la sustente. En todo caso, téngase en cuenta que si la decisión de dar por terminada la negociación se da en los términos del inciso primero del artículo analizado, es decir, con el voto de la mayoría absoluta presente en la reunión que se convoque para el efecto, no habrá lugar a que el nominador se oponga a ella. 9. Puede la Cámara devolver para su complementación los avisos de promoción que vengan incompletos Si bien el artículo 11 de la ley 550 de 1999 seala el mínimo de información que debe quedar consignada en los escritos o avisos que dan noticia de la promoción del acuerdo, ello no obsta para que la entidad nominadora pueda incluir indicaciones adicionales a las establecidas en la referida disposición. Lo anterior significa que, de no cumplirse con el lleno de los requisitos mínimos previstos, la Cámara de Comercio podrá solicitar a la entidad nominadora o en calidad de tal, cuando lo sea que a partir del día siguiente a aquél en que se inscribe en el registro mercantil, realice o suministre a la mayor brevedad posible las correcciones o los datos que hicieren falta para que el aviso de promoción contenga las especificaciones de ley. 10. En qué libros deben verificarse las inscripciones de acuerdo con la naturaleza del empresario 14. Debe afectarse el nombre o razón social para fines de publicidad A juicio de este Despacho, las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios de las sociedades comerciales, de las empresas unipersonales y de las sucursales de sociedades extranjeras, deberán inscribir en el libro XI De las sociedades Comerciales o instituciones financieras, el aviso previsto en el artículo 11 de la ley 550 de 1999 de cualquier entidad nominadora. Deberán además incluir en los certificados que expidan, las precisiones correspondientes a una promoción oficiosa o a solicitud de parte y la expresión en reestructuración, que se adicionará en cada caso a su nombre o razón social. No obstante lo anterior, es pertinente recordar que de conformidad con el artículo 27 del Código de Comercio, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar los libros necesarios para llevar el registro mercantil e impartir las instrucciones para el efecto. Téngase en cuenta que ese organismo, mediante Resolución 1072 de 1996, en el artículo primero dispuso los libros que llevan actualmente las Cámaras de Comercio, a fin de que en ellos se inscriban los actos y documentos cuyo registro sea solicitado por la ley. 11. Debe inscribirse la promoción en las agencias por tratarse de establecimientos de comercio así como lo son las sucursales Sea lo primero advertir que cuando la ley 550 dispone la inscripción del aviso en el registro Mercantil en las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de las sucursales que éste posea, se está refiriendo al caso de las sucursales en general de sociedades nacionales y extranjeras-, como quiera que el artículo 497 del código de Comercio establece que a éstas últimas se les aplicarán las reglas de las sociedades Colombianas en lo no previsto en el título que regula el tema de las sociedades extranjeras y en lo que sea compatible con su naturaleza jurídica. Adicionalmente, los dictámenes de hermenéutica jurídica indican, que si bien la interpretación extensiva no procede para ampliar o restringir lo favorable u odioso de una disposición, tampoco ha de tener aplicación en eventos como éste en que el legislador es claro en el sentido de excluir de la aplicación de la ley 550 a las agencias dado que en las disposiciones por Usted citadas 11, 23, 31 solo se hace referencia a las sucursales. Sin embargo, el sustento jurídico que justifica tal exclusión estriba en que si bien, tanto agencias como sucursales son establecimientos comerciales por disposición del ordenamiento mercantil, estas últimas son administradas por mandatarios con facultades para representar a la sociedad, lo cual significa que los terceros tienen la posibilidad de vincularse a los negocios sociales hasta donde dichas facultades se lo permitan. Por esta razón, y con miras a la protección de esos terceros interesados en vincularse a la sociedad a través de actos o contratos celebrados con el administrador en uso de las atribuciones que se le han conferido, es preciso que éstos puedan tener conocimiento sobre el estado de reestructuración en que se encuentra la sociedad a través de la publicidad que le otorga inscripción del mencionado aviso en el registro mercantil, Las anteriores consideraciones no se predican respecto de las agencias dado que estas carecen de un administrador con poderes para representar a la sociedad para que a través de sus actuaciones puedan los terceros vincularse a los negocios sociales que esta realiza. Luego, en el caso de las agencias, los terceros no requieren de la misma protección que las circunstancias exigen en el caso de las sucursales, pues tratándose de agencias, no existen los riesgos para los terceros, que sí se manifiestan en relación con las sucursales. 12. Qué operaciones corresponden al giro ordinario para efectos de control de ineficacias que corresponde a las Cámaras de Comercio, teniendo en cuenta que éstas deben abstenerse de registrar los actos ineficaces De conformidad con el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados. Sin embargo, la doctrina ha clasificado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal. Es preciso tener en cuenta que existe una normatividad especial que define el campo de acción de las instituciones financieras y de las llamadas empresas de objeto social exclusivo, según la cual, no les es permitido desarrollar actividades distintas a las que allí se indican. Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión giro ordinario de los negocios. Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por giro ordinario aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, pág. 251 que el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos, de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social. Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica, de manera que la realización de cualquier operación que no esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio. En otros términos, tanto las facultades como las limitaciones o restricciones que se le impongan a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano social que estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a esta, también están circunscritas al desarrollo del objeto social. En ese orden de ideas, queda claro entonces que la actividad del empresario durante la negociación del acuerdo a que hace alusión el artículo 17 de la ley analizada, estará restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro ordinario de los negocios sociales, con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables de manera que en el evento en que se pretenda la ejecución de cualquiera de las actividades u operaciones allí descritas o de aquellas que no estén comprendidas dentro del giro ordinario, deberá el empresario contar con la previa autorización de la autoridad que ejerza la inspección, vigilancia o control correspondiente, la cual será impartida siempre que se encuentren debidamente acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de efectuar dichas operaciones. 13. La inscripción de la noticia de la celebración de un acuerdo es constitutiva o declarativa cuando la misma se lleva a registro después de los 10 días siguientes a la obtención de la última firma requerida qué sanción jurídica se aplica al acuerdo si la inscripción se efectúa con posterioridad a los plazos estipulados en la ley 550: se trata de una inexistencia o una ineficacia La inscripción de la noticia de celebración de un acuerdo de reestructuración, tiene como finalidad básica la de informar y dar a conocer a terceros acerca del estado en que transitoriamente se encuentra la sociedad. Luego, si tal formalidad no tiene otra virtud que la de dotar al acto de publicidad para que a él tengan acceso todos los interesados, mal podría pensarse que la sanción que se deriva de la no inscripción en tiempo de dicha noticia sea una distinta a la de la inoponibilidad de dicho acuerdo frente a terceros. De lo anterior se concluye que la inscripción extemporánea en el registro mercantil del mencionado acuerdo, no afecta ni la existencia ni la validez, ni la eficacia de la convención. Las consecuencias tendrán incidencia refleja frente a terceros, a quienes no les serán oponibles las disposiciones y efectos del referido acuerdo, dado que los actos y documentos no producirán efectos frente a terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. artículo 29 numeral 4 del Código de Comercio. 15. Debe inscribirse el comité de vigilancia El artículo 33 de la ley, establece que el contenido del acuerdo de reestructuración debe contener entre otras indicaciones, las reglas de constitución y funcionamiento del comité de vigilancia para que en él se encuentren debidamente representados tanto los acreedores internos como los externos. Así mismo, prevé que el promotor formará parte de dicho comité con derecho a voz pero sin voto. Si bien el comité de vigilancia se erige en un órgano de suma importancia para el seguimiento, supervisión y salvaguarda del acuerdo de reestructuración, lo cual se advierte analizando las funciones que la ley le asigna, no se encuentra consignado en ninguno de los apartes de la ley 550 de 1999 que su conformación deba ser objeto de inscripción en el registro mercantil. Lo anterior se explica, entre otras razones, por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 cuando refiriéndose a las formalidades requeridas para la solemnización del acuerdo, dispone que la noticia de celebración del mismo deberá inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del empresario, de suerte que una inscripción adicional y particular del comité de vigilancia devendría, en nuestra opinión, en una doble inscripción, además innecesaria para los efectos de su funcionamiento. Piénsese por ejemplo, en la dificultad práctica de inscribir cuantas eventuales modificaciones en su conformación se den, pues su permanencia se impone mientras dura la ejecución y cumplimiento total del acuerdo. En los anteriores términos se ha expresado la opinión de esta Superintendencia frente a los interrogantes planteados, con sujeción a lo contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Rad: 441.407