Ref: Comentarios Proyecto De Ley Pasivos Ambientales-

REF: COMENTARIOS PROYECTO DE LEY PASIVOS AMBIENTALES- Respetado Director De la manera más atenta adjunto para su consideración y análisis, el estudio que esta Superintendencia realizó sobre el Proyecto de Ley de Pasivos Ambientales, cuyo texto tuvo a bien remitir el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante comunicación radicada bajo No. 2017-01-543145 del pasado 23 Octubre, dada la facultad que el Articulo 18 le otorga a esta Entidad. El documento se presenta a continuación, a partir de las referencias normativas y doctrinales que existen sobre la materia que se pretende regular en cuanto concierne al derecho societario y a esta Superintendencia en particular. I. Referencias del proyecto en relación con temas que interesan a la Superintendencia de Sociedades. Revisado el documento allegado para estudio, se observan tanto en el contenido del Proyecto de Ley, como en la correspondiente Exposición de Motivos, referencias aisladas que dicen relación con contenidos societarios y con la atribución de competencia a esta Superintendencia para el levantamiento del velo corporativo sobre sociedades que se utilicen con el propósito de evadir la responsabilidad de sus socios, administradores o controlantes con ocasión de la comisión de pasivos ambientales. Se transcriben a continuación los apartes pertinentes: Proyecto de Ley por la cual se establecen lineamientos para la gestión de pasivos ambientales en Colombia. se entiende por pasivo ambiental al impacto ambiental negativo que se encuentra ubicado y delimitado geográficamente y que persiste después de finalizado el proyecto o las actividades antrópicas que lo ocasionaron, generando riesgos para la salud humana, la vida o el ambiente. ARTÍCULO 4. Responsables de la Generación de Pasivos Ambientales. Serán considerados responsables de un pasivo ambiental configurado aquellos actores que participaron directa o indirectamente en la generación del impacto ambiental y de su posterior configuración como pasivo ambiental. De conformidad con lo anterior, serán responsables de la generación de pasivos ambientales las siguientes las siguientes personas: a Propietarios de proyectos cuyas actividades generaron impactos que derivaron en la configuración del pasivo ambiental. b Propietarios del predio en el que se configuró un pasivo ambiental. c Otros actores que sean identificados por las autoridades competentes en la determinación de los responsables de la generación de pasivos ambientales. ARTÍCULO 8. Régimen de responsabilidad aplicable a los generadores de pasivos ambientales. Independientemente del procedimiento sancionatorio establecido para las infracciones en materia ambiental, para el caso de los generadores de pasivos ambientales, se aplicará un régimen especial de responsabilidad objetiva y de responsabilidad extendida, de tal manera que se complementen los regímenes existentes de responsabilidad civil extracontractual, responsabilidad administrativa y responsabilidad penal, a fin de permitir la adecuada asignación de obligaciones a los causantes de pasivos ambientales en el país. ARTÍCULO 17. Estudios de Debida Diligencia de Pasivos Ambientales. Los responsables de los proyectos, títulos o contratos deberán realizar estudios de análisis de riesgos ambientales para identificar potenciales pasivos ambientales, en los siguientes casos: 1. Transferencia, a cualquier título de inmuebles en los que se hubieren desarrollado proyectos, obras o actividades potencialmente generadoras de pasivos ambientales. 2. Cesiones totales o parciales de títulos mineros o de las áreas e instalaciones, comprendidas en éstos. 3. Cesiones totales o parciales de contratos petroleros o de las áreas e instalaciones comprendidas en éstos. 4. Cesiones totales o parciales de áreas e instalaciones dedicadas a actividades de generación y transmisión de energía eléctrica. 5. Cesiones totales o parciales de contratos de concesión en infraestructura. 6. Cesiones totales o parciales de áreas e instalaciones donde se ha realizado la disposición final o enterramiento de residuos sólidos y peligrosos. 7. Reversión de activos a favor del Estado. 8. Procesos de fusión, liquidación, adquisición o venta de empresas dedicadas a cualquiera de las actividades contempladas en el presente artículo. ARTÍCULO 18. Levantamiento del velo corporativo de personas jurídicas. La Superintendencia de Sociedades o la entidad que haga sus veces, a solicitud de las autoridades ambientales, podrá desestimar la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad para evadir la responsabilidad de éstas, o de sus administradores, directores y accionistas respecto de la intervención de pasivos ambientales. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROVECTO DE LEY POR LA CUAL SE ESTABLECEN MECANISMOS PARA LA GESTIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES EN COLOMBIA Objetivos específicos Jurídicos: d. Establecer un régimen de responsabilidad objetiva y extendida en materia de pasivos ambientales, de manera que se puedan ejercer efectivamente acciones contra todas las personas involucradas en la generación de un pasivo ambiental. En tal sentido se plantean controles a las personas jurídicas sociedades comerciales para que estas no evadan la responsabilidad por los impactos ambientales y sociales negativos ocasionados durante su funcionamiento. Régimen de responsabilidad aplicable a los generadores de pasivos ambientales Se incluye en el proyecto de ley un régimen de responsabilidad objetiva y extendida en materia de pasivos ambientales, de tal manera que se complementen los regímenes existentes de responsabilidad civil extracontractual, responsabilidad administrativa y responsabilidad penal, a fin de permitir la adecuada asignación de responsabilidades a los agentes causantes de los pasivos ambientales. Para hacer efectiva la acción de las autoridades responsables de la gestión de pasivos ambientales y la asignación de responsabilidades, se plantea la facultad expresa en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para levantar el velo corporativo de las sociedades de cualquier naturaleza, con el fin de identificar a los controlantes y tomadores de decisiones que deban responder por la atención de los pasivos ambientales que dichas sociedades hayan podido generar. Con el fin de asignar debidamente las responsabilidades en materia de pasivos ambientales, también se plantea la obligación de realizar estudios de debida diligencia de pasivos ambientales, como mecanismo para identificar y diagnosticar pasivos ambientales, como requisito indispensable para realizar transacciones comerciales y financieras que involucren predios o instalaciones donde posiblemente se hayan generado pasivos ambientales. También se establecen los casos en que la atención de los pasivos ambientales deba ser asumida por el Estado Colombiano. II. Contextualización del Proyecto de Ley y su Exposición de Motivos, en función las atribuciones y responsabilidades que se pretenden asignar a la Superintendencia de Sociedades. La lectura de los apartes transcritos, permite inferir las siguientes premisas relacionadas con la gestión de pasivos ambientales, cuando en su intervención concurren de manera directa o indirecta sociedades comerciales: 1. Son responsables de la generación de pasivos ambientales, las sociedades que en desarrollo de su objeto social, realizan actividades que traen como consecuencia un impacto negativo al medio ambiente. 2. Son responsables de la generación de pasivos ambientales las sociedades comerciales propietarias de terrenos en los cuales se produce el dao al medio ambiente. 3. Las sociedades comerciales deben adelantar estudios de debida diligencia dirigidos a identificar riesgos ambientales, cuando adelanten proyectos potencialmente generadores de pasivos ambientales, o cuando adelanten procesos de fusión, liquidación, adquisición o venta de empresas relacionadas con: minería, petróleo, transmisión de energía eléctrica, concesión en infraestructura, disposición final de residuos sólidos y peligrosos y reversión de activos a favor del Estado. 4. Las autoridades ambientales deben perseguir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad extendida de las sociedades comerciales responsables de pasivos ambientales, en materia civil extracontractual, administrativa y penal, con el propósito de que respondan por su reparación. 5. La Superintendencia de Sociedades, a solicitud de las autoridades ambientales, tendrá facultad administrativa para levantar el velo corporativo de las sociedades comerciales que hayan causado pasivos ambientales, con el fin de identificar a los controlantes que hayan tomado las decisiones causantes del dao, a efectos de que respondan personalmente por su reparación. Verificadas las proposiciones mencionadas, se observa que el proyecto de ley, en general, define responsabilidad objetiva y responsabilidad extendida, en cabeza de las sociedades comerciales, cuando como consecuencia del desarrollo de su objeto social, generan pasivos ambientales. Así mismo le asigna a las autoridades ambientales la función de perseguir la responsabilidad objetiva y responsabilidad extendida de tales sociedades, ante las autoridades administrativas y judiciales, con el propósito de que respondan por los perjuicios ambientales ocasionados. Frente a estas dos conclusiones, este Despacho no tiene mayores comentarios y se atiene a los lineamientos generales del proyecto, sin perjuicio de lo cual es pertinente hacer un llamado sobre la necesidad de la correcta administración del debido proceso y del derecho de defensa de las sociedades que puedan verse investigadas, dada la severidad y las consecuencias que la responsabilidad objetiva incorporada le atribuye a las conductas presuntamente generadoras de pasivos ambientales. Pero en cuanto concierne a la configuración del levantamiento del velo corporativo, como una facultad administrativa de este ente de supervisión, si es preciso expresar la más firme oposición, considerando la naturaleza de dicha institución y la afectación de derechos y obligaciones que involucra. III. Precisiones sobre la Naturaleza jurídica de la figura del levantamiento del velo corporativo. La atribución del levantamiento del velo corporativo en materia societaria, nunca ha sido entendido como una decisión que pueda adoptarse en función administrativa, sencillamente porque ello supone anular el acto jurídico fundacional de la sociedad: el contrato de sociedad. La decisión, afecta la esfera de derechos y obligaciones de la persona jurídica y de sus asociados, facultad que por definición se encuentra reservada a la función jurisdiccional. Así lo estableció el Artículo 44 de la Ley 190 de 1995: ARTÍCULO 44. Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta. De igual manera fue dispuesto en el Artículo 42 de la Ley 1258 de 2008: Artículo 42. Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario. La facultad sobre el levantamiento del velo corporativo de las sociedades comerciales, se encuentra actualmente asignada a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, según el literal d del artículo 24 del Código General del Proceso, así: ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: d La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. Es de observar que la naturaleza de tales procesos supeditan el levantamiento del velo corporativo, a la función jurisdiccional, con el fin de que los actos por medio de los cuales se haya pretendido cometer fraude en contra de la Ley o de terceros, se declaren nulos, y así endilgar la respectiva responsabilidad solidaria a los socios, de las obligaciones nacidas en tales actos. Esto ha puesto de presente la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la facultad jurisdiccional que le compete respecto de la figura denominada levantamiento del velo corporativo: En efecto, en fallo proferido por la Corte Constitucional, sentencia C- 64 del 2 de noviembre del 2 , . P. Alejandro Martínez Caballero, tal Corporación declaró, en asuntos referidos a las facultades de naturaleza jurisdiccional conferidas a esta Entidad por la Le 446 de 1998, sobre la descongestión de despachos judiciales, de la eficiencia acceso a la justicia, la constitucionalidad de las funciones jurisdiccionales asignadas a las Superintendencias, entre ellas, la de Sociedades, pero condicionó la legalidad de algunas de las normas acusadas a que el asunto objeto de decisión judicial no hubiera sido conocido por la autoridad administrativa en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia control conferidas por la le , considerando, al analizar los conceptos de independencia e imparcialidad que .. las directrices administrativas de inspección, control vigilancia dadas por las superintendencias limitan una actividad jurisdiccional posterior de la misma entidad, toda vez que ya hay una posición previa de la entidad en relación con las actividades que ahora tiene que juzgar .... subrayado es nuestro. Y agrega, en otro de sus apartes, retomando la apreciación de la Corte contenida en sentencia C- 141 95, que ... la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, mas no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función ... . Por último seala que ... El criterio de independencia también resulta afectado toda vez que el funcionario administrativo investido de funciones judiciales, está supeditado a los derroteros establecidos por el superintendente, quien ha tenido injerencia previa directa en el desarrollo de las funciones de control, inspección vigilancia. De esta manera, el mecanismo adoptado por el legislador es válido, pero resulta inocuo para casos donde no se garantiza ni la independencia ni la autonomía a que se a echo referencia. No obstante lo antes expuesto, resulta oportuno aclarar que en efecto jurídicamente resulta viable dejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio de buena fe contractual generadora de un dao para con los terceros, con miras a exigir de los socios la reparación del mismo, herramienta legal conocida doctrinariamente como la teoría del levantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida en la legislación colombiana, y desarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta. Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar los intereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantar el velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio. Valga tener en cuenta que no es competencia de esta Superintendencia determinar si la conducta del representante legal, o de los socios, o de aquél y de estos, causa un dao al ente jurídico, sino que ello es materia de la justicia ordinaria, en tanto que el proceso liquidatorio es universal, donde el juez es la Superintendencia de Sociedades, y entre la finalidad del mismo se encuentra el de disponer de los activos de la sociedad para cancelar las obligaciones ue se recono can.1 Ahora bien, en cuanto a la figura del levantamiento del velo corporativo, esta entidad en múltiples ocasiones ha expuesto en las sentencias proferidas, lo siguiente: debe aludirse a los antecedentes judiciales que a expedido esta Delegatura respecto de la desestimación de la personalidad jurídica, una de las sanciones más gravosas que contempla el régimen societario colombiano. Para comenzar, es relevante traer a colación lo expresado en la sentencia n. 801-15 del 15 de marzo de 2013, en la cual se realizó un detallado análisis acerca de la materia objeto de este proceso. En esa providencia se expresó que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario. A partir de las consideraciones antes expuestas, en un pronunciamiento posterior, este Despacho censuró el uso de personas jurídicas societarias 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 220-037473 Febrero 2 de 2009. Asunto: Responsabilidad de los accionistas Levantamiento del velo corporativo. Disponible en: http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos29463.pdfsearchvelo 20corporativo para defraudar los intereses de los acreedores de una compaía. Es así como, en el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S. se suspendió una transferencia de activos aparentemente encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto n. 801-16441 del 3 de octubre de 2013, a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compaía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. Esta entidad también ha negado en diversas oportunidades pretensiones orientadas a extender a los asociados de una compaía la responsabilidad por pasivos sociales insolutos. La razón estriba principalmente en la dificultad de verificar, con suficiente certeza, la utilización de la figura societaria para evadir fraudulentamente el pago de la correspondiente obligación. En el caso de Antonio Di Napoli y Myriam Isabel Pea de Guevara, por ejemplo, el Despacho se abstuvo de condenar a los accionistas y administradores de Divinus Group S.A.S. a pagar unas acreencias a favor de los demandantes. En la sentencia n. 800-97 del 12 de octubre de 2016, el Despacho explicó que los demandantes no lograron acreditar que los demandados se valieron de la compaía para frustrar u obstaculizar el cobro de los pasivos sociales invocados, los que, además, se encontraban respaldados por garantías prendarias e hipotecarias.2. Así mismo, mediante concepto sobre la figura del levantamiento del velo corporativo esta Entidad en su oportunidad sealó : vii Así las cosas, se puede concluir que el levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Con tal figura, se suprime el principal efecto de la personificación jurídica en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, esto es, la limitación de los asociados en su responsabilidad hasta el valor de sus aportes, y se los hace responsables ilimitadamente, tal como sucede en las sociedades colectivas, en comandita simple y en las sociedades por acciones simplificadas SAS. 3. 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sentencia 810 000047 9 de junio de 2017. Consecutivo No. 2017 -01- 322328. De: Jesús Antonio Mendoza Pulido, contra: System Contact Center. 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 100400 16 de mayo de 2017. SAsunto: Levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades vinculadas, producto de la declaración como grupo empresarial. Disponible en: Así en primer lugar se tiene que la figura del levantamiento del velo corporativo, conocido también como desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad, se presenta cuando la misma ha sido utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. Conceptualmente es una herramienta legal que permite en un momento determinado, entrar a desconocer el carácter jurídico de la sociedad, cualquiera sea el tipo societario, como una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es decir, prescinde de los efectos propios de la existencia de la sociedad de cara a la limitación de la responsabilidad de los socios que la conforman..4 Por lo anterior, es claro entonces, que la figura de la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad es una medida extrema, que por decisión de carácter jurisdiccional se ha de tomar con los suficientes elementos de prueba que brinden certeza sobre la conducta defraudatoria debida, a fin de garantizar a los terceros afectados, el derecho a la indemnización que les asiste por responsabilidad de los socios yo administradores de la sociedad, esto en virtud de las facultades expresas que el Código General del Proceso le ha otorgado a la entidad administrativa. Así las cosas, es dable reiterar que ésta facultad no ha sido prevista para ser ejecutada en virtud de las potestades administrativas que ejerce la Superintendencia de Sociedades, como tampoco en las plenamente identificadas para esta entidad bajo los postulados del artículo 87 de la Ley 222 de 1995. IV. Propuesta de la Superintendencia de Sociedades en materia de la redefinición del contenido del artículo 18 del proyecto. Como consecuencia de lo dicho, si es del caso se propone reformular la redacción y el contenido del Artículo 18 del Proyecto de Ley, en el sentido de legitimar expresamente en la causa a las autoridades ambientales, con el propósito de que adelanten procesos dirigidos a desestimar la personalidad jurídica de las sociedades comerciales sometidas a supervisión de la Superintendencia de Sociedades, en orden a derivar la responsabilidad personal de los socios, administradores o controlantes, por la generación de pasivos ambientales. https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 100400.pdf . 4 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 169966 5 de septiembre de 2016. Asunto: Desestimación de la personalidad jurídica. Disponible en: http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 169966.pdfsearchvelo20corporativo El texto de la nueva disposición se sugiere en el siguiente tenor: Las autoridades ambientales, podrán demandar, ante la Superintendencia de Sociedades, en los términos del Artículo 24, numeral 5, literal d del Código General del Proceso, la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad para evadir la responsabilidad de sus controlantes, o de sus administradores, directores y accionistas por la generación de pasivos ambientales.