Renuncia de un miembro de junta directiva al cargo.

Ref. Renuncia de un miembro de junta directiva al cargo. Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual y luego de hacer una Hipótesis Fáctica , formula cuatro preguntas relativas al Procedimiento a seguir en caso de renuncia de un miembro de junta directiva de una sociedad en la cual no se ha reunido el máximo órgano social para aceptar dicha renuncia. Al respecto es preciso advertir, que aunque se trata de la renuncia de un miembro de la junta directiva y no del representante legal o del revisor fiscal, cuya inscripción en el registro mercantil es considerada constitutiva por el Código de Comercio, es aplicable al caso en consulta lo expuesto en el oficio 220-40463 del 21 de julio de 1998. En cuanto a sus precisas inquietudes, estas serán resueltas a continuación en la misma forma en que fueron numeradas en su escrito: 1.- Teniendo en cuenta que la elección de junta directiva corresponde a la sociedad a través del máximo órgano social y que el nombramiento es comunicado a la Cámara de Comercio para su inscripción a través de su representante legal, de esta misma forma debe producirse la cancelación de las inscripciones, con la diferencia en cuanto a los representantes legales que no es necesaria la inscripción del nuevo nombramiento para proceder a la cancelación de un registro. 2.- A este respecto debe tenerse en cuenta la respuesta al numeral anterior, solo que cabe agregar lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C62103 del 29 de julio de 2003 en la cual se refirió a la constitucionalidad de los artículo 163 y 164 del Código de comercio, entre otros, en los siguientes términos: 11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: i Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. ii Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. iii Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto Ley 2351 de 1956.11 iv Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. v Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. vi No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales. Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal destacado fuera de texto. 3.- El marco de responsabilidad de los administradores está definido en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, concepto que debe interpretarse para el caso de su consulta con el criterio de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia en el numeral anterior. 11 Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 5, numeral 2: El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta 30 días, para que el patrono lo remplace. 4.- La Superintendencia de Sociedades no tiene ninguna ninguna in gerencia que le permita hacer efectiva la renuncia de un miembro de junta directiva, ya que pese a que cuenta facultad para convocar el máximo órgano social, en los términos del articulo 87 de la Ley 222 de 1995, la elección de la junta directiva, reside exclusivamente en el máximo órgano. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seora SANDRA MURILLO ENCISO Carrera 23 No. 71 A- 04 Apto. 402 Ciudad Ref.: Integración de la junta directiva en reuniones universales Actuación de los miembros suplentes. Distinguida seora Murillo: Aviso recibo del escrito radicado con el número 2005-01-197765, mediante el cual previa algunas consideraciones respecto a las reuniones de la junta directiva, llama la atención en la opinión de esta Superintendencia en torno a las llamadas reuniones universales, donde se ha expresado la validez de la sesión en la que se encuentren presentes todos los miembros principales de la junta directiva Oficio 220-23264 del 28 de marzo de 2000, e indica que de acuerdo con el artículo 25 del C. C. A., las respuestas a las consultas formuladas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Todo ello a fin de que el Despacho le indique si ....de acuerdo con las normas del Código de comercio y con los principios de interpretación de la ley, sería valida una reunión de junta directiva en la que se encuentren todos los miembros que al momento de la reunión están ejerciendo la calidad de miembros de tal órgano social, ya sea porque son miembros principales de la misma o porque son los suplentes de miembros que se encuentran en el exterior al momento en que se celebra la reunión . En primer lugar, resulta pertinente aclararle que los efectos de los conceptos proferidos por esta Superintendencia, entre otras autoridades administrativas, son los sealados en la norma por usted mencionada, es decir, no son de obligatorio cumplimiento, carácter potestativo que pierden cuando son aplicados por la Entidad para un caso particular y concreto, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia o control asignadas a ésta en la Ley 222 de 1995 Arts. 83, 84 y 85, de tal manera que su inobservancia, podrá dar lugar a las sanciones previstas en el artículo 86 numeral 3 ibídem. Con relación a su consulta, el Despacho comparte sus consideraciones respecto a la participación de los suplentes en las reuniones de la junta directiva, por ausencia temporal o definitiva de quienes hayan sido designados como principales. Ese propósito siempre ha sido claro para la Entidad, la junta directiva se integra, en principio, con la asistencia y participación de los miembros principales, pues los suplentes tienen una simple expectativa de intervenir en su composición, es decir, la facultad para participar surge cuando sobreviene la condición de la falta temporal o definitiva de alguno de los miembros principales. También en distintos pronunciamientos, la Superintendencia ha manifestado que cuando el querer del legislador ha sido excluir o incluir a los suplentes de los miembros principales de algún acto así lo ha manifestado, como lo hizo al redactar en el artículo 185 del C. de Co., cuando los habilita para representar acciones diferentes a las propias, siempre que no hubieren ejercido el cargo como principales o, en el artículo 437 Ib., que en materia de convocatoria de la mencionada junta expresa que podrá ser convocada .... por dos de sus miembros que actúen como principales . Visto lo anterior, tratándose de reuniones universales de la junta directiva, con fundamento en los principios sobre interpretación de ley, contenidos en nuestro ordenamiento positivo, nada se opondría para que la misma pueda integrarse con suplentes ante la ausencia comprobada o comprobable del principal, momento en el cual adquiere el derecho de asistir a las reuniones con las mismas atribuciones que correspondan al principal, bajo el supuesto que haya aceptado el cargo. Respecto al ejercicio de la suplencia, vale la pena traer a colación la opinión que sobre el particular expresó la Entidad mediante Oficio DAL-15738 de 29 de julio 29 de 1986, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág. 383 y ss., que aunque refiriéndose al representante legal, es aplicable a quien actúa en reemplazo del administrador- titular, en los términos del artículo 22 de la Ley 22295. .... Ahora bien, la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a los terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del principio de buena fé que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro está, para suplantarlo. Lo últimamente expuesto, desde luego, alude a la no necesidad de acreditar ante terceros por parte del suplente la falta del principal. Cuestión absolutamente distinta, que conviene anotar, es que surjan conflictos entre el principal y el suplente, con motivo de una actuación indebida de éste, en términos tales que el principal entable demanda ante la autoridad competente por el mencionado hecho inadmisible, pues entonces sí entrará a operar el aspecto probatorio. Bien puede indicarse que en el terreno de las pruebas judiciales, el onus probandi o carga de la prueba incumbe a quien demanda y que el demandado, al explicar su conducta, ha de probar ante el juez las afirmaciones que constituyen su defensa . Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Seora GINA SÁNCHEZ CAMARGO Carrera 6 No. 5- 105 sur Cajicá Cundinamarca Ref.: Las acciones no suscritas pueden ser colocadas de acuerdo con el reglamento correspondiente. Distinguida seora Sánchez: Aviso recibo del escrito radicado con el número 2005-01-198509, mediante el cual consulta sí es viable que la junta directiva de una sociedad anónima apruebe un reglamento de colocación de acciones antes de que se solemnice y registre la escritura pública correspondiente al aumento de capital autorizado, debido a que no existían acciones disponibles. En tal caso, podría concluirse que la junta estaría extralimitándose en sus funciones o puede expedirse el reglamento con las condiciones de que trata el artículo 386 del C. de Co. dejando la constancia de que la oferta se hará cuando se solemnice la escritura respectiva. Finaliza la consulta solicitando información sobre circular o conceptos que aclaren el tema. Para resolver la consulta planteada, basta con traer a colación la preceptiva del ordenamiento mercantil que regula el tema: El artículo 385, sobre las reglas para la suscripción de acciones seala Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción .... . Acerca del contenido del reglamento Art. 386-, el legislador dispone que debe contener ... .1 La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas ..... . Por último, el artículo 388, al regular el derecho de preferencia en la emisión de acciones determina que Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta. Aprobado el reglamento por la Superintendencia, dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria .... Es oportuno aclararle que, en virtud de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades autoriza la colocación de acciones de las sociedades controladas, mientras que sólo autorizara la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas, en las sociedades vigiladas Arts. 85, Núm. 3 y 84, Núm. 9, respectivamente http:portal.supersociedades.gov.co Hecha la anterior precisión, con fundamento en la normativa citada y el principio de derecho consagrado en el artículo 27 del Código Civil según el cual Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, no es dable suponer que pueda expedirse un reglamento de colocación de acciones sin que éstas existan, es decir, sin que efectivamente hagan parte del capital autorizado no suscrito, sumado a que el legislador de manera inequívoca e imperativa dispuso que la oferta debe efectuarla el representante legal dentro de los quince días siguientes a su aprobación. Actuar de manera diferente, sería violatorio de la normatividad contenida en el ordenamiento mercantil, por lo que los miembros de la junta directiva que hubieren aprobado el reglamento, podrían hacerse acreedores a las sanciones que autoriza el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 Cit., máxime que a los administradores, entre ellos, los miembros de la junta directiva, les corresponde Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias , o por el contrario responder ....solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los asociados o a terceros.... . Arts. 22, 23 y 24 ibídem. Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Doctora MARIA CRISTINA ARENAS GUEVARA Coordinadora General y Jurídica CURADURIA URBANA 2 Calle 97 No. 13- 55 Ciudad Ref: Requisitos para que las sociedades extranjeras puedan emprender actividades permanentes en el país. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2006-01-001772, mediante la cual y con ocasión de la solicitud de una licencia de construcción que cursa ante esa curaduría, consulta la opinión de este Despacho en cuanto a la posibilidad de que una sociedad extranjera pueda actuar directamente sin acreditar el establecimiento de una sucursal en Colombia. Lo anterior considerando entre otros, los requisitos contemplados en el Decreto 1600 del 20 de mayo de 2005, por el que dicho tramite se rige y, entre los cuales se exige en el caso de ser una persona jurídica el solicitante, el documento legal e idóneo que acredite su existencia y representación legal. A ese respecto y poniendo de presente que el concepto emitido mediante esta instancia, es general y abstracto y como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad, estima esta Entidad, que si el otorgamiento de la licencia como su comunicación lo expresa, comporta para su titular no sólo el derecho a ejecutar la obra, sino que adicionalmente le implica al mismo adquirir una serie de obligaciones tales como la de responder por la estabilidad de la misma y por los daos causados a terceros, y ostenta la calidad de extranjera la sociedad que se propone realizar directamente la construcción, se requerirá para ese efecto acreditar la incorporación al país de una sucursal, pues a la luz de las disposiciones consagradas en los artículos 469 y SS del Código de Comercio, se estará en presencia de un negocio de carácter permanente para cuya realización se exige el cumplimiento de esa formalidad. En efecto, basa su apreciación este despacho en el hecho de que si en criterio del legislador, se tiene como permanente para dichos efectos la actividad consistente en intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios según los términos del numeral 2 del artículo 474 ibidem, sin consideración a requisito ni condición alguna adicional a la calidad de contratista, con mayor razón se entenderá que es permanente a juicio de este Despacho, la ejecución de la obra que de manera directa adelante en el territorio nacional la persona jurídica extranjera, bien que ésta sea para sí misma o para terceros, pues abstracción hecha del término que dure la construcción y la destinación que haya de dársele, es obvio que de ella se derivan una serie de actos jurídicos como la contratación y enganche de personal, la compra de bienes, etc., a más de las obligaciones que por la obra misma asuma el constructor en el territorio nacional. En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, reiterando que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A. http:portal.supersociedades.gov.co Seor LUÍS GUILLERMO GÓMEZ DUMAR Calle 13 No. 9-49 Oficina Ciudad Ref.: Radicación 2005-01-199203. Enajenación de acciones contra la voluntad de accionistas minoritarios . Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta en torno a una enajenación de acciones a personas que no tienen plena aceptación de los accionistas minoritarios . Sobre el particular debe tenerse en cuenta que, en materia de enajenación de acciones el legislador en el artículo 403 del Código de Comercio establece lo siguiente: Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: 1a Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular 2a Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia21 3a Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y 4a Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. Conforme a la citada norma, la única restricción a la enajenación o venta de acciones es cuando respecto de ellas ha sido pactado por los asociados el derecho de preferencia, bien sea en la constitución o en acto posterior, caso en el cual la oferta deberá seguir el procedimiento establecido en los estatutos para el efecto32. Por su parte y en el caso contrario, es decir, cuando no exista cláusula estatutaria en tal sentido, las acciones son libremente negociables, independientemente de cualquier consideración distinta a las previsiones estatutarias y legales al efecto. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del código contencioso administrativo. 21 Los destacados están por fuera de texto 32 Artículo 407 del Código de Comercio