Participación De Un Miembro En Junta Directiva En Conflicto De Interés

REF: PARTICIPACIÓN DE UN MIEMBRO EN JUNTA DIRECTIVA EN CONFLICTO DE INTERÉS Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Si la Junta Directiva de una empresa S.A.S. delibera y decide aprobando excluir de la Junta misma o dejar de convocar a uno de sus miembros principales por ser parte o miembro de una junta directiva de otra persona jurídica o empresa con la misma actividad económica u objeto social, y por lo mismo ser de competencia. Actúa legal o ilegalmente Cuál sería el procedimiento para actuar en dicho sentido y cuál el sustento legal para excluirlo de dicho cuerpo colectivo 2. Es posible limitar, por parte de la administración de una empresa, el derecho de inspección de un accionista si se tiene certeza de que es accionista yo miembro de Junta de otra persona jurídica o empresa con la misma actividad económica u objeto social y además se tienen indicios de que está llevando información 3. Cómo podría el socio en el caso descrito anteriormente, ejercer su derecho de inspección y participación como accionista si existe el riesgo de que lleve información de dicha empresa para la competencia Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Al respecto, de las disposiciones de Junta Directiva es de observar que la Ley 1258 de 2008, sobre sociedades por acciones simplificadas, nada establece al respecto, razón que nos lleva a reiterar lo indicado por esta entidad así: El estudio de la disposición transcrita, permite inferir con toda claridad la vigencia de las siguientes premisas: 1. La SAS no está obligada a tener junta directiva. 2. La SAS puede pactar en los estatutos la creación de junta directiva. 3. Si la SAS crea junta directiva, su integración debe hacerse con uno o varios miembros. 4. Si la SAS crea junta directiva, pueden pactarse o no suplencias a los miembros principales. 5. Si la SAS crea junta directiva, los directores pueden ser elegidos por cociente electoral, votación mayoritaria u otro método definido en los estatutos. 6. Si la SAS crea junta directiva, su funcionamiento se debe definir en los estatutos. 7. Si la SAS crea junta directiva, las cuestiones no previstas en los estatutos se rigen por las normas legales pertinentes. 1. 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 284958 15 de diciembre de 2017. Asunto: Junta Directiva variable en las SAS. Tomado el: de septiembre de 2019. Disponible el: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20284958.p df Así las cosas, ni el código de comercio, ni la Ley 1258 de 2008, establece nada al respecto de la exclusión de los miembros de junta directiva en general, ni tampoco contempla en particular la situación de exclusión de un miembro de junta directiva por encontrarse en una situación de conflicto de interés, razón por la cual en principio no habría soporte legal para la exclusión del miembro de Junta Directiva por estar incurso en un conflicto de interés, de tal suerte que quien está llamado a establecer la regulación sobre la exclusión es el máximo órgano social a través de los estatutos sociales iniciales o de sus posteriores reformas. Entonces para contestar la primera pregunta, es necesario que en el acto de constitución de la sociedad o en la reforma respectiva a los estatutos sociales se establezcan las causales de exclusión de algunos de sus miembros y el procedimiento para realizarlo, toda vez que las normas aplicables no prevén solución jurídica en este sentido, no obstante es necesario sealar que los miembros de Junta Directiva tienen los mismos deberes y obligaciones de cualquier administrador establecidas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El régimen legal del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es claro respecto a la prohibición a todo administrador entre ellos los miembros de la junta directiva de incurrir en prácticas de competencia con la sociedad administrada, pero nada obsta para que adicionalmente se establezcan en los estatutos cláusulas tendientes a fortalecer la ausencia de estas prácticas. Tal y como lo ha sostenido esta Oficina en Oficio 220-042557 del 30 de abril de 2013 en los siguientes términos: Concretamente, en cuanto a su inquietud se observa que los asociados en desarrollo de la autonomía de la voluntad que la ley les reconoce, decidieron consagrar en los estatutos una regla propia en cuanto a los impedimentos para ser https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20284958.pdf https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20284958.pdf elegidos miembros de la junta directiva, limitante que a juicio de este despacho es factible de pactar, toda vez que no se relaciona con la elección y la duración de sus miembros y las funciones propias e indelegables del máximo órgano social, como las de reformar los estatutos, aprobar balances, la distribución de utilidades, etc sino que apunta a evitar que los miembros de la junta directiva de la sociedad, utilicen los conocimientos que poseen por su condición de tales, en las decisiones que adopten como miembros de juntas directivas de sociedades con el mismo objeto social. De acuerdo con lo descrito, en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. Igualmente, el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 sealó que, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, sealando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, por lo que de la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. Ha determinado la jurisprudencia de esta entidad lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad deberán abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad. Sobre el particular, en la doctrina nacional se ha dicho que existe un acto de competencia en aquellos eventos en que los administradores de una sociedad ostentan el mismo cargo en empresas que tengan por objeto la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. Esta interpretación parece provenir de los antecedentes de la Ley 222 de 1995. Ciertamente, de conformidad con el Proyecto de Ley 119 de 1993, uno de los postulados del deber de lealtad habría sido concebido como la imposibilidad de los administradores de actuar en tal calidad en dos o más compaías que sean competidoras entre sí, o cuando entre ellas, a juicio de los demás administradores, se presenten conflictos de interés. 2. 2 Superintendencia de Sociedades Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Sentencia 800-000035 del 3 de mayo de 2017. De: José Gerardo Díaz Ardila y Orlando Jaime Landazábal contra Ana Yolanda Villamizar Bermúdez 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-057371 14 de abril de 2014. Asunto: Sociedad por Acciones Simplificada derecho del accionista minoritario temas varios. Tomado el: 17 de septiembre de 2019. Disponible el: Dentro de la normatividad legal que rige a las sociedades, no existe norma alguna que prohíba que una persona pueda ser al mismo tiempo representante legal de dos o más sociedades. De darse ese evento, debe entonces revisarse lo que dispongan los estatutos al respecto. Así mismo bien puede el representante legal no aceptar otro cargo mientras desempea el que tiene actualmente. Ahora bien, de todas maneras el asunto debe ser revisado por el administrador, es que no exista entre las dos compaías objetos sociales similares, toda vez que podría presentarse una competencia que indudablemente redundaría en perjuicios de ambos entes jurídicos y que llevaría al administrador al terreno del conflicto de intereses solucionable con previa autorización del máximo órgano social.3. Ahora bien, si la persona es miembro de la Junta Directiva y actúa en conflicto de interés, la sociedad podrá acceder a las acciones propias del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo determinado en el artículo 233 de la ley mencionada y el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos. Así mismo, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios, por lo cual, el juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas yo con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pueda generar. Así mismo, en el proceso judicial pertinente, Art 24 del Código General Del Proceso No. 5, el artículo 590 del Código General del Proceso seala que se podrá pedir como medida cautelar, cualquier medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daos, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión, por lo cual el juez para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, como también la efectividad, necesidad y proporcionalidad de la medida y si lo considera procedente podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Por lo que podría solicitarse una medida cautelar innominada tendiente a impedir la asistencia del miembro a las reuniones mientras se define el conflicto. En todo caso dependerá del Juez decretarla o no. Por parte del miembro de junta directiva no convocado o excluido, se podrá intentar la acción determinada en el artículo 137 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo determinado en el literal c numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso con el fin de impugnar el acta de junta directiva pertinente que no haya cumplido los presupuestos de convocatoria, quorum y mayorías establecidas en el artículo 437 del Código de Comercio o en los estatutos correspondientes. Al respecto de la segunda inquietud, y aclarado que en el caso de un conflicto de interés de un miembro de junta directiva, se debe seguir el procedimiento indicado en el artículo 1 del Decreto 1925 de 2009, en todo caso existirán las acciones tendientes a hacer efectivo el derecho de inspección, por lo cual es necesario reiterar, que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 seala que el administrador debe dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el derecho de inspección de todos ellos, así como guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, por lo cual, no le sería dable al administrador hacer distinción alguna entre socios4 ni siquiera en el evento de existir un conflicto de interés, sin embargo, el administrador deberá tener en cuenta, que todo secreto industrial o comercial es de carácter reservado para todos los socios, de acuerdo con lo determinado en los artículos 260 al 266 de la decisión 486 de 2000, adoptada por la Comunidad Andina de Naciones. 4 Artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Siendo así que, el secreto industrial considerado como el conocimiento con aplicaciones industriales o comerciales, requiere del cumplimiento de varias condiciones para que sea protegido, como: tener un valor efectivo o potencial por el hecho de ser secreto, la existencia de un control efectivo, ejercido por las personas que tienen en posesión el secreto industrial, para mantener ese conocimiento como secreto, no ser de dominio público, entre otros5. 5 MANUEL PACHÓN en REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario Tomo I. 3 Edición. Editorial TEMIS S.A., 2016. 709 p. ISBN 978-958-35-1096-0. 6 V. Límites y sanciones por impedir el derecho de inspección. En este punto resulta relevante mencionar que uno de los deberes de los administradores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 numeral 6 de la ley 222 de 1995, consiste precisamente en dar trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.. El administrador que impidiere el ejercicio del derecho de inspección y el revisor fiscal que conociendo de su incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirá en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona y órgano competente para ello o en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. Así mismo, las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva para contar con los elementos que permitan dirimir las controversias que haya lugar, es importante que los asociados a los cuales se les niegue el ejercicio del mencionado derecho, y los administradores que sí lo permitan, dejen constancia escrita de esta circunstancia, lo que facilita el trámite de la correspondiente investigación. . Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. Disponible en: Por último, frente a la tercera inquietud, los derechos determinados para quien ostenta la calidad de accionista se encuentran indicados en el artículo 379 del Código de Comercio, entre los cuales se encuentran: 1. El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella 2. El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos 3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos 4. El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. Razones anteriores por las cuales, si se suscita algún asunto de carácter particular que el socio prevea que se están vulnerando sus derechos como accionista en éste caso, podrá acudir a los mecanismos legales con el fin de hacer valer sus derechos, frente a la responsabilidad del administrador u otros de acuerdo con lo determinado en el literal b del artículo 24 del Código General del Proceso, o en lo dispuesto en el artículo 86 y 87 de la Ley 222 de 1995 y la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. 6 De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, esto teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.