Radicación 2010- 01- 349753 Competencia de la Superintendencia de Sociedades frente a las empresas de servicios públicos domiciliarios / Capacidad para garantizar obligaciones de terceros.

Ref.: Radicación 2010- 01- 349753 Competencia de la Superintendencia de Sociedades frente a las empresas de servicios públicos domiciliarios Capacidad para garantizar obligaciones de terceros. Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que para obtener un crédito, la compaía debe constituir una garantía por parte de un tercero a favor del Banco, por lo que luego de transcribir los estatutos de la misma, pregunta si dicho objeto social permite a la sociedad ser garante de obligaciones de terceros. Sobre el particular, este Despacho se permite efectuar las siguientes precisiones: 1. De conformidad con la Ley 142 de 1.994 en concordancia con el Decreto 548 de 1.995, compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual asuntos como el que aquí se consulta competen directamente a esa Superintendencia. 2. En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 189 numeral 24 de la Carta Política, corresponde a la Superintendencia de Sociedades, por delegación del Presidente de la República, ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. La inspección definida como ... la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. Art. 83 ibídem La vigilancia , como . la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente . Art. 84 Cit.. 3. No obstante lo anterior, el artículo 228 de la Cit. Ley 222, prevé que Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores . 4. Ahora bien, en materia de competencia para la resolución de consultas, el artículo 25 del C. C. A, dispone: El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. . . Destacado y subrayado nuestro. Concordante con la normativa expuesta, el Decreto 1080 de 1996, reglamentario de la Ley 222 antes citada, en el artículo 2, Núm. 18 dispone que corresponden a esta Superintendencia. Absolver las consultas que se formulen en los asuntos de su competencia , función que el artículo 5 ibídem, asigna a la Oficina Jurídica, cuando expresa en su numeral 2 Resolver las consultas formuladas . por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen los servicios y funciones de la Superintendencia . Lo antes expuesto para aclararle al peticionario que la consulta presentada escapa a la órbita de competencia asignada a la Entidad, pues la misma gira en torno a una operación que pretende una empresa prestadora de servicios públicos. Sumado a lo anterior, es pertinente traer a colación apartes del Oficio 220- 59248 de 22 de junio de 1999, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, ao 2000, Pág. 168 y ss., que con relación al tema de la competencia, luego del análisis de la normativa expresó: COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS COMPETENCIA RESIDUAL Esta oficina comparte el criterio expresado por la Superintendencia de Servicios Públicos en comunicación 98130 en cuanto a que ... la Superintendencia ejerce por desconcentración funcional el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y los demás servicios a los que se aplica la ley 142 de 1994 ... . Planteadas así las cosas, debe resaltarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como función principal ejercer únicamente el control, inspección y vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios yo actividades complementarias de que trata la ley de servicios públicos . Así mismo tal como lo expresa el citado oficio, es clara la previsión legal según la cual, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad de inspección, puede solicitar, confirmar, analizar en forma ocasional la información que requiera sobre la situación jurídica, contable económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria , al igual que adoptar, a solicitud de parte, las medidas administrativas enumeradas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Tampoco tiene discusión, la competencia asignada, en forma exclusiva por la ley, a la Superintendencia de Sociedades para autorizar la disminución de capital cuando dicha reforma implique reembolso efectivo de aportes. Por lo anterior, es plenamente clara la conclusión expresada en la comunicación referida conforme a la cual ...la Superintendencia de Sociedades puede practicar investigaciones administrativas, así como también aprobar la disminución de capital cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes, al igual que adoptar cualesquiera de las medidas administrativas a que alude el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 . Si bien en tales planteamientos converge el criterio, no así en la conclusión que por el camino de la competencia residual lleva a afirmar que: ...Para el caso que nos ocupa los asuntos sometidos a consideración son actos sujetos a la inspección, control y vigilancia de esa Superintendencia ejercidos dentro del concepto de Supervisión subjetiva sin que desaparezca el denominado control objetivo que ejerce esta Entidad para garantizar la prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos domiciliarios . Porque tal tesis rie con anteriores planteamientos de la Superintendencia de Servicios Públicos 1 y de manera relevante con lo establecido en el artículo 51 del Decreto 548 de 1995: Artículo 51.- Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 4 del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia, únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras Superintendencias. El principio de univocidad , tiene su excepción en aquellas facultades en vigilancia atribuidas a la Superintendencia de Sociedades que no están expresamente sealadas como de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996. ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL Las facultades que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 le corresponde ejercer a la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades vigiladas por otras Superintendencias, son las consagradas en el artículo 84 de la misma ley. El ejercicio de una o más de dichas facultades, no conllevará en ningún caso, el sometimiento de la respectiva sociedad a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, la Superintendencia de Sociedades podrá convocar a dichas sociedades al trámite de un proceso concursal, o promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar su situación crítica de orden jurídico, contable económico o administrativo, siempre que esta facultad no corresponda a la Superintendencia que ejerza la vigilancia de la sociedad En este orden de ideas, debe establecerse cuáles de las facultades de la Superintendencia de Sociedades en materia de vigilancia artículo 84 de la Ley 222 de 1995, no le han sido expresamente atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos para obtener, por este mecanismo, el residuo al cual aplicar las previsiones del artículo 228 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996. Así que se ha de consultarse la enumeración de tales atribuciones a la luz de las previsiones de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 548 de 1996. . 84.4 Verificar que las actividades se desarrollen dentro del objeto social Conviene citar, en primer término el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 Artículo 18.- Objeto. La Empresa de Servicios Públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán obligar a una Empresa de Servicios Públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las Empresas de Servicios Públicos que tengan cada uno de los servicios que presten y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. Las Empresas de Servicios podrán participar como socias en otras Empresas de Servicios Públicos o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas. Ahora bien, como la adecuada prestación del servicio público domiciliario, entendido como desarrollo propio del objeto social de la empresa, es del resorte exclusivo de la Superintendencia de Servicios Públicos y las Comisiones de Regulación, procede afirmar que no podría la Superintendencia de Sociedades efectuar ningún tipo de verificación a este respecto sin considerarse intromisión en la competencia de una autoridad administrativa. . Finalmente, merece especial mención el mandato a título de competencia conferido a la Superintendencia de Servicios Públicos, por el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, y especialmente a la Oficina Jurídica de dicho organismo, por el literal c del artículo 21 del Decreto 548 de 1995. 79.15.- Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. Artículo 21. Oficina Jurídica. A la Oficina Jurídica le corresponde desarrollar las siguientes funciones: ... b.- Emitir conceptos sobre los asuntos jurídicos que se sometan a su consideración. El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquél del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994, especialmente en lo que dice relación con el objeto social, nombre, duración, aumentos de capital, avalúo de aportes, aportes de bienes sujetos a registro, mayorías decisorias, emisión y colocación de acciones, la composición del capital, causales de disolución, liquidación, envío de actas y estados financieros a la Superintendencia de Servicios Públicos y la facultad para que ordene rectificaciones, ante otros . Negrilla del texto original. En este orden de ideas, la intervención de esta Superintendencia en la materia consultada no es posible dado que la sociedad se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, razón por la que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en la fecha se está traslado de la misma a la Entidad competente. No obstante lo anterior, para su conocimiento e ilustración se trae a colación apartes del Oficio 220- 39236 del 30 de mayo de 1999, que desarrolla el tema de la Capacidad de la sociedad para garantizar obligaciones de terceros, desde la perspectiva del Código de Comercio. En esa oportunidad la Entidad expresó: . Sobre el particular y con el fin de dilucidar su inquietud, es pertinente realizar las siguientes consideraciones sobre el objeto social, tema sobre el cual esta entidad se ha pronunciado en diversas oportunidades: La capacidad jurídica de las sociedades comerciales se encuentra definida en el artículo 99 del Código de Comercio al estipular que la misma .se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. A su vez el numeral 4 del artículo 110 ibídem, manifiesta que en la escritura pública de constitución se expresará: El objeto social, esto es la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa en las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel. Vemos como entonces el citado artículo 99, seala los límites de la capacidad de las sociedades mercantiles al admitir dentro de ella la realización de tres 3 clases de actos, cuales son: a. Los actos que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social. b. Los que se relacionen directamente con las actividades principales y c. Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Los actos enunciados en los literales a y b se relacionan con la finalidad que persigue la empresa y por ello deben guardar una relación directa con la misma. Los descritos en el literal c no tienen relación directa con las actividades previstas en e objeto social, pues se derivan de la existencia y actividad de la sociedad. Quiere lo anterior significar que existe un objeto principal que está conformado por las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes y un objeto secundario que está compuesto por la serie de actos que la compaía puede realizar en desarrollo de aquéllas. De igual manera se entiende que el objeto social determina los límites de su capacidad como persona jurídica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación Teoría de la Especialidad. Pero como en ejercicio de esa capacidad la sociedad necesariamente debe llevar a cabo actos accesorios, la ley exige que tengan relación directa de medio a fin entre el objeto social principal con las otras actividades a desarrollar que no están contempladas dentro de él. En este orden y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que si en el objeto social principal se contempla el garantizar obligaciones de terceros, indiscutiblemente dicha actividad puede realizarse sin objeción alguna. Por el contrario, si la misma no se encuentra pactada, debe darse efectivamente la relación de medio a fin con las actividades principales de la compaía. En el evento en que se desconozca la previsión anterior, es claro que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, habrá una extralimitación del objeto social, y los administradores de la sociedad responderán solidaria e limitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a tercero. No sobra anotar que el máximo órgano social de la compaía, puede determinar llevar a cabo una reforma de estatutos, en la cual se involucre dentro del objeto social principal, la actividad que nos ocupa Resaltado fuera de texto. En ese orden de ideas, resulta evidente que tratándose de sociedades sujetas a las normas y reglas previstas en el Código de Comercio, es dable garantizar obligaciones de terceros, conforme las consideraciones antes expuestas. Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son los contemplados en el artículo 25 antes Cit.