ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION OBLIGATORIA

Oficio 220-128910 Del 4 de Noviembre de 2009 Oficio 220-128910 Del 4 de Noviembre de 2009 ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION OBLIGATORIA Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01-263280, mediante el cual consulta a esta entidad sobre algunos aspectos relacionados con la liquidación obligatoria, en los siguientes términos: 1. Cuál es el conjunto de leyes vigentes y aplicables al procedimiento liquidatorio, al 31 de diciembre del 2004. 2. Cuál es el procedimiento establecido por la norma y por la Superintendencia de Sociedades en desarrollo del procedimiento concursal liquidatorio al 31 de diciembre del 2004, para el pago de las obligaciones, cuando en desarrollo de un proceso liquidatorio, no se hace efectiva la venta del o los inmuebles, que constituyen su patrimonio liquidable, habiendo superado la tercera subasta pública. 3. Que implicación legal asume un acreedor, que no objetó la propuesta de Cesión de Bienes presentada por el señor Liquidador ante la Junta liquidatoria y la Superintendencia de Sociedades, máxime cuando este miembro perteneció a dicha junta. Que efectos se generan desde el punto de vista legal?. Cuando la propuesta de Cesión de Bienes queda en firme?. 4. Que implicaciones tiene, el que un acreedor haya reconocido y aceptado (por escrito) recibir en Cesión Derechos sobre un inmueble, por concepto de una obligación que la sociedad en liquidación mantenía con este. 5. En que momento procesal se considera cancelada legalmente la obligación mediante la figura de Cesión de Bienes. Esta Cesión considera saldada el 100% de la obligación. 6. Que efectos o consecuencias legales, asume un acreedor que no acepta la Cesión de Bienes. Que pasa con esta obligación desde el punto de vista legal. Puede este hacer exigible la obligación por otros medios judiciales. A quien o contra quien puede adelantar su cobro. Quien en esta medida es responsable sobre dicha obligación. Puede el acreedor hacer "responsable" del cobro de la obligación al Liquidador. Que dice la norma a este respecto. 7. En el caso enunciado en el numeral anterior, cual es el procedimiento que debe seguir el señor liquidador con respecto a los derechos no cedidos, como estos deben ser distribuidos, o a quien deben ser cedidos. 8. Puede un acreedor aceptar por escrito la Cesión de Derechos sobre un inmueble, vender los derechos y luego argumentar que los mismos "su aceptación no ha quedado en firme", que ello solo ocurrirá cuando el acreedor realice estudio de "venalidad". 9. En caso de que los activos no sean suficientes para cancelar mediante la figura de Cesión de Bienes, del 100% de las acreencias. Como puede el acreedor hacerse efectivo el cobro del respectivo saldo de la obligación?. Como la norma considera dicho pago parcial (es a caso suficiente). Quien responde fuera de la sociedad en liquidación por las obligaciones no satisfechas. Hasta que monto responde?. Cual es el mecanismo para hacer efectivo su cobro (del saldo a favor del tercero)?. 10. Existe algún trato diferencial o preferente, diferente al de la prelación y graduación de créditos para los acreedores fiscales, parafiscales, laborales, quirografarios etc. 11. Puede la DIAN, u otro acreedor perseguir al Liquidador por el cobro de un saldo insoluto a favor de esta entidad u acreedor. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2-18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: a.- La liquidación obligatoria es un proceso de carácter jurisdiccional, el cual esta regulado por los artículos 149 y siguientes de la Ley 222 de 1995, y en lo no previsto en ésta, se rige, entre otras disposiciones, por las normas del Código Civil, Código de Procedimiento, Legislación Laboral y Leyes 550 y 446 de 1995 y 1998, en lo pertinente. b.- Es de advertir que el r égimen de los procesos concursales consagrado en la Ley 222 de 1995, fue derogado expresamente por la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia, en cuyo artículo 117 se prevé que “ Las negociaciones de acuerdos de reestructuración, los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, al igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 de la Ley 222 de 1995, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regir esta ley” . (El llamado es nuestro), es decir, el 28 de junio de 2007. En consecuencia, los procesos concursales que se encontraban en curso al momento de entrar a regir la Ley 1116 antes citada, seguirán rigiéndose por la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, salvo en lo atinente al fracaso o incumplimiento del concordato, el inicio a las acciones revocatorias y de simulación en los aludidos procesos y lo referente a los inmuebles destinados a vivienda, promitentes compradores de vivienda y prorratas, incluyendo los procesos liquidatarios, aspectos respecto de los cuales, de presentarse, se aplica en forma inmediata la nueva ley de insolvencia. c.- De acuerdo con lo señalado en el artículo 68 de la Ley 550 de 1995, “ Si no fuere posible realizar la venta de los bienes en un término de tres (3) meses contados a partir de la primera subasta, el liquidador implorará el pago por cesión de bienes a que se refieren los artículos 1672 y siguientes del Código Civil. Como juez actuará para tal efecto la Superintendencia de Sociedades; y en el evento en que los acreedores no fueran obligados a aceptar la cesión, por encontrarse el deudor en los casos del artículo 1675 del Código Civil, el liquidador entregará a los acreedores, a título de dación en pago, los bienes de que se disponga de conformidad con las reglas de prelación de créditos y por el porcentaje del valor por el que no fueron subastados. Para dicha entrega podrá recurrir al procedimiento de pago por consignación, el cual se tramitará ante la justicia ordinaria. Si dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, un acreedor no recibe el bien respectivo o la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia, y en consecuencia, el liquidador procederá a entregarlo a los acreedores restantes respectando el orden de prelación. Tanto la cesión de bienes como la dación en pago previstas en este artículo darán por terminados los correspondientes procesos liquidatarios, la Superintendencia proferirá la declaración correspondiente y dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 199 de la Ley 222 de 1995” . (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes descrita, se desprende que el legislador estableció, dos mecanismos diferentes, excepcionales y supletorios de los modos ordinarios, para la extinción de las obligaciones a cargo de una sociedad admitida al trámite de una liquidación obligatoria. De una parte, la cesión de bienes, en los términos de lo previsto en el artículo 1672 del Código Civil y, de otra, la dación en pago, figura ésta última sin tipificación expresa en la legislación civil, pero que la contempla en varias disposiciones. Así mismo, señaló el término que tienen los acreedores para recibir los bienes respectivos. Ahora bien, de acuerdo a la definición legal, la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de acciones inevitables, no se encuentra en estado de pagar sus deudas. Conforme a este texto legal, solamente puede hacer cesión de bienes el deudor inculpable; no así aquel que dolosa o culposamente se ha colocado en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones. Por su parte, la dación en pago es una modalidad de éste que consiste en que el deudor o un tercero, en principio, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. Y decimos en principio con el consentimiento del deudor, pues, tal y como se regula en la Ley 550 de 1999, éste no se requiere para que surta efectos extintivos. Como quiera que tanto la cesión de bienes como la dación en pago deben tramitarse ante juez, y la Superintendencia de Sociedades actúa en tal calidad cuando conoce de manera preferente y prevalente los procesos concursales, resulta de suyo obvio que es ésta ante quien debe implorarse ya sea la cesión de bienes o la dación en pago, de la forma como a continuación se dispone: i) Agotado el procedimiento de pública subasta previsto en el artículo 67 ibídem, sin que se haya surtido la venta de los bienes, corresponde al liquidador solicitar al juez del concurso el pago a través de la CESIÓN DE BIENES, acompañado del proyecto de cesión que para el efecto haya elaborado. El escrito anterior se pondrá en traslado a los acreedores de la concursada por el término de diez (10) días, a efectos de que dentro de dicho término se pronuncien respecto de la ocurrencia de los hechos que puedan dar lugar al reconocimiento de una cualquiera de las excepciones de que trata el artículo 1675 del Código Civil. ii) Vencido el término anterior sin que se hubiesen presentado excepciones al proyecto de cesión de bienes elaborado por el liquidador, y verificada su conformidad con la prelación legal al pago y la providencia de calificación y graduación de créditos, el juez del concurso proferirá auto en el cual dispondrá: 1) Aprobación de la propuesta de cesión de bienes sobre todos los bienes, derechos y acciones del deudor por el ciento por ciento (100%) del valor del avalúo; 2) Orden de adjudicación y entrega de los bienes correspondientes; y 3) Advertencia a los acreedores que si dentro del mes siguiente a la fecha de la citada providencia, cualquier acreedor no recibe la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia. iii) En el evento en que no fuere posible la cesión de bienes por encontrarse el deudor dentro de alguna de las causales de excepción previstas en el artículo 1675 del Código Civil, deberá procederse a la DACIÓN EN PAGO, para lo cual se proferirá providencia que dispondrá: a) Reconocimiento de la improcedencia de la cesión por encontrarse probada una de las causales de excepción de que trata el artículo 1675 del Código Civil; y b) Se impartirá orden al liquidador en el sentido de que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia, deberá allegar a la Superintendencia de Sociedades el proyecto de dación en pago. iv) Presentada la propuesta de dación en pago por el liquidador, la Superintendencia procederá a su estudio y análisis, y si se ajusta plenamente al auto de calificación y graduación de créditos y a la prelación legal, se expedirá providencia estableciendo: 1) Aprobación del proyecto de dación en pago; 2) Ordenará al liquidador que proceda a la celebración de las daciones en pago; y 3) Advertirá a los acreedores renuentes a la entrega, que el liquidador procederá al trámite del proceso de pago por consignación ante la jurisdicción ordinaria. Del procedimiento anterior, se concluye que los acreedores tienen un término perentorio, de un lado, de diez (10) días para presentar excepciones al proyecto de cesión de bienes, y no para objetarlo o renunciar a éste, y de otro, de un (1) mes para recibir los bienes o la cuota de dominio que le corresponda, a título de cesión bienes, en el entendido de que, surtido el traslado de la propuesta del liquidador a todos los acreedores, no se hayan presentado excepciones que configuren alguno de los supuestos previstos en el artículo 1675 del Código Civil, esto es, que el deudor se haya colocado dolosa o culposamente en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones. Luego, si pasado el último día del mes siguiente a la fecha de haberse aprobado la propuesta de cesión de bienes, no se ha recibido el bien, ya porque el acreedor se ausenta o es renuente a la entrega, se entenderá que renuncia a su acreencia. De otra parte, y aunque la ley no dispone precisamente el procedimiento operativo para que se surta la entrega, bien puede suceder que dentro del término arriba señalado el acreedor manifieste expresamente su asentimiento o repudio, no a la cesión, sino a la entrega, pues, como se ha anotado, la aprobación o improbación de aquella no está sujeta a la manifestación de los acreedores en uno u otro sentido, en cuyo caso, dicha manifestación habrá de entenderse como la aceptación de la entrega o la renuncia de la acreencia, según sea el caso. En el evento de que el acreedor no reciba el respectivo bien dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, no puede hablarse, tratándose de bienes sujetos a registro, que éstos por el sólo hecho de la adjudicación a título de cesión de bienes o dación en pago queden inscritos automáticamente en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos, pues la ley no previó tal posibilidad, máxime si se tiene en cuenta que la renuencia a recibir el bien implica que renuncia a su acreencia, y en tal virtud, el liquidador deberá proceder a entregar el referido bien a los acreedores restantes teniendo en cuenta el orden de prelación establecido en la ley. Ahora bien, y como quiera que el perfeccionamiento de la entrega en algunos casos puede presentar dificultades practicas y tardar más de un mes, por ejemplo cuando se trate de bienes inmuebles que habrán de entregarse en común y proindiviso entre varios acreedores, el término de un mes a que hace alusión la norma para entender que se renunció a la acreencia, se comenzará a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que aprueba la propuesta de cesión de bienes, y se interrumpe, ya sea cuando expresamente se manifieste la aceptación de la entrega, o cuando inequívocamente se advierte que se tiene la intención de recibir; en ambos casos, obviamente, antes de su vencimiento. De otro lado, el hecho de que el acreedor haya aceptado expresamente la cesión de bienes o la dación en pago de éstos, dentro del término señalado para ello, no significa que a partir de entonces aquél pueda enajenar los bienes que le fuera adjudicado a través de uno u otro mecanismo, pues tratándose de bienes inmuebles es necesario inscribir previamente a su venta los derechos reales transferidos a los acreedores en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar de ubicación del inmueble. Finalmente, en el auto que aprueba tanto la cesión de bienes como la dación en pago, se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de los gravámenes que pesan sobre tales bienes. Igualmente, ordenará la inscripción de los derechos reales dados a los acreedores en las oficinas de registro de instrumentos públicos cuando se trate de inmuebles o la inscripción en otras oficinas de registro tratándose de otros bienes sujetos a dicha modalidad. Así mismo, se ordenará la terminación del proceso de la sociedad y la inscripción de esta decisión en la Cámara de Comercio respectiva. d.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley 222 de 1995, concluida la liquidación, los acreedores con saldos insolutos podrán promover contra el deudor persona natural las acciones legales a que haya lugar, para obtener la satisfacción de sus créditos, sobre los bienes que posteriormente adquiera o que figuren a su nombre. e.- Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para solucionar el pasivo externo y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones de los administradores de la sociedad deudora, éstos deberán responder solidariamente por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y terceros (artículo 206 de la Ley 222 de 1995). Ahora bien, cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario (artículo 207 ejusdem). f.- Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para atender el pasivo externo, el mencionado auxiliar de la justicia no es responsable de dicha circunstancia, pues como es sabido, éste solamente responderá a los asociados, acreedores y terceros y si fuere el caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad. De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas (Artículo 167 op. cit.) g.- Al tenor de lo previsto en el artículo 95 de la ley 222 de 1995, el proceso de liquidación obligatoria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. La solución de tales obligaciones debe hacerse, desde luego, atendiendo los privilegios y la prelación establecida en la ley. Acorde con lo anterior, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “ Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue” . (Subraya el Despacho). De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente. De ahí que en el artículo 2495 y siguientes se haya establecido cinco (5) categorías de créditos, es decir, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase de créditos de acuerdo a su naturaleza y garantía que los ampara, y por ende, no puede darse un trato diferencial o preferente a ningún acreedor fuera de la prelación que le corresponde.