Algunos Aspectos Relacionados Con La Medida De Intervencion Economica- Decreto 4334 De 2008

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA MEDIDA DE INTERVENCION ECONOMICA- DECRETO 4334 DE 2008 Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-166584, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la medida de intervención económica por parte de la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: 1. Se debe informar a la Superintendencia Financiera de Colombia que la sociedad AGROPAR S.A. fue objeto de la medida de intervención por captación masiva, ordenada por la Superintendencia de Sociedades mediante auto 400- 004727 del 17 de mayo del 2012, con el fin de que se efectué el respectivo registro en el Certificado de Existencia y Representación legal que emite esa entidad de vigilancia y control 2. Como quiera que la vigilancia de dicha sociedad comisionista se encontraba en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia Se debe proceder a llevar los registros contables según la dinámica y Plan Contable establecido en las normas de carácter financiero expedidos en la Circular Básica Contable por la mencionada entidad y reportar la información financiera periódicamente 3. La sociedad intervenida AGROPAR S.A. al tener relación directa en las operaciones desarrolladas por las sociedades CI. ECOCAFE SA., ENLACE CENTRO DE NEGOCIOS LTDA y COLEXCELSOS S.A. en intervención por la Superintendencia de Sociedades conforme a los autos 420- 003438 del 11 de marzo del 2010 y 420- 007456 del 05 de mayo del mismo ao, para efectos de llevar a cabo acciones de revocatoria contempladas en el artículo 14 del Decreto 1910 deI 2009, A partir de qué fecha se debe empezar a contar el término legal para incoar dichas acciones judiciales, es desde la fecha de la intervención de AGROPAR S.A. o de las otras sociedades bajo medida de intervención 4.- La sociedad AUDITORIA GERENCIAL AUGE LTDA., fue intervenida en el mismo auto de AGROPAR S.A., esta sociedad se encarga de la Revisoría Fiscal de otras entidades diferentes AGROPAR S.A. Sin embargo, la medida de intervención ordena la suspensión inmediata de los actos de captación masiva y del objeto social de la intervenida. En consecuencia, Se puede autorizar la continuidad de ciertos negocios que lleva la sociedad AUDITORIA GERENCIAL AUGE LTDA., diferentes a los relacionados con AGROPAR S.A. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Decreto 4334 de 2008, por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008: a.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, son sujetos de intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas, vinculadas directa o indirectamente, distintos de quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el haber entregado sus recursos b.- Dentro de las medidas de intervención previstas en el artículo 7 del citado decreto, están: i la toma de posesión para devolver de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas y ii la disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente de estar incursa en una situación de cesación de pagos y la liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante. c.- Por su parte, los artículos 10 y 11 ibídem, sealan, de una parte, el procedimiento para la devolución inmediata de los dineros, y de otra, los criterios que se deben tener en cuenta para su devolución, tanto para las sumas incautadas en forma inicial, como sobre aquellas que resulten posteriormente. d.- A su vez, el artículo 12 ejúsdem, preceptúa que Efectuados los pagos el agente interventor informará de ello a la Superintendencia de Sociedades, y presentará una rendición de cuentas de su gestión. Declarada la terminación de la toma de posesión para devolución por la Superintendencia de Sociedades, ésta tendrá la facultad oficiosa para que, cuando lo considere necesario aplique otras medidas de intervención e.- Ahora bien, y bajo el entendido de que el proceso de toma de posesión, tiene como finalidad la devolución de los recursos incautados con fundamento en la intervención de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales o jurídicas que recibieron dineros en forma masiva directamente o a través de intermediarios con la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable, resulta claro que una vez efectuadas las devoluciones hasta concurrencia de las sumas de dinero que hacen parte del activo de los intervenidos en los procesos de toma de posesión, de acuerdo con la ecuación matemática establecida en el parágrafo 1 del artículo 10 del Decreto 4333, lo que procede por parte del interventor, es la rendición de cuentas de la gestión, la que a la luz del artículo 8 del Decreto 1910 del 27 de mayo de 2009, debe hacerse dentro de los quince días siguientes a aquel en que se efectúen los pagos de las devoluciones aceptadas, momento en el cual la Superintendencia de Sociedades, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4334, declarará la terminación del proceso de toma de posesión para devolver y de considerarlo necesario, decretará la apertura del proceso de liquidación judicial como medida de intervención administrativa. Así pues, la devolución de las sumas incautadas en el proceso de intervención constituye el factor determinante de la terminación del proceso de toma de posesión, cuya duración no es discrecional del agente interventor, pues el legislador precisó su duración tomando como base el hecho de la devolución de las sumas de dinero incautadas. f.- Culminado el mencionado trámite, se abre la posibilidad de llevar a cabo la disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, con el fin de llevar a cabo en forma ordenada la liquidación del patrimonio del intervenido, mediante la enajenación o adjudicación de los bienes y su aplicación en primera medida, a las devoluciones aceptadas insolutas, hasta concurrencia del valor de las mismas. De lo anteriormente expuesto, se concluye que dentro de la no masa las devoluciones aceptadas insolutas tienen un privilegio, aseveración que confirma el artículo 12 del Decreto 1910 del 27 de mayo de 2009, cuando dispone que el plazo para la enajenación de los activos de que trata el artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, se contará a partir de la posesión del liquidador y hasta dos meses después, sin que al nuevo adquirente se le puedan hacer exigibles las obligaciones que pesen sobre los bienes adquiridos y, para todos los efectos, se entenderán libres de todo gravamen u obligación, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 58 de la misma ley g.- Agrega el citado artículo 12 del Decreto 1910 que: Vencido el término anterior, el liquidador informará el resultado de la enajenación y presentará el proyecto de adjudicación a la Superintendencia de Sociedades, la cual procederá a expedir la providencia de que trata el último inciso del artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 58 de la misma ley, en la cual se ordenará la adjudicación del dinero y de los bienes a las devoluciones aceptadas insolutas determinadas en la rendición de cuentas del proceso de toma de posesión para devolver, hasta concurrencia del valor de las mismas, según la propuesta presentada por el liquidador. h.- Cumplido el procedimiento anterior, la Superintendencia de Sociedades ordenará la publicación del aviso de que trata el artículo 48 de la ley 1116 de 2006, para que los acreedores se presenten al proceso de liquidación y comparezcan las personas objeto de recaudo no autorizado que no se hubieren presentado al proceso de toma de posesión para devolver, para continuar el proceso de liquidación judicial previsto en la Ley 1116 de 2006. En la liquidación judicial se tendrá en cuenta que los recursos deberán aplicarse, en primer lugar, a las reclamaciones reconocidas, no presentadas en tiempo en el proceso de toma de posesión para devolver y presentadas en el proceso de liquidación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008 y, en segundo lugar, a los acreedores reconocidos y admitidos distintos de las reclamaciones. El llamado es nuestro. i.- De otra parte, se anota que al tenor de lo previsto en el Parágrafo 1 del artículo 7 op. cit., la providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno. Si bien, la norma en mención no ordena que la providencia que ordena las medidas de toma de posesión o de disolución y liquidación judicial de una sociedad intervenida, deba inscribirse en el registro que lleva la Superintendencia Financiera de Colombia, este Despacho considera procedente que tales medidas deben inscribirse en dicho registro, con el fin de que las mismas figuren en el certificado de existencia y representación legal que expida la Superfinanciera, y por ende, los terceros se enteren de la nueva situación en que se encuentre el respectivo ente jurídico. j.- Ahora bien, si el ente jurídico intervenido se encuentra sujeto a la vigilancia o control de la Superintendencia Financiera de Colombia, el mismo está obligado a llevar los registros contables en la forma establecida en la Circular Básica Contable No. 100 de 1995 emanada de la mencionada entidad estatal, independientemente de que el mismo se le haya decretado la intervención administrativa de toma de posesión o la apertura del proceso de liquidación judicial. k.- De otro lado, se observa que el artículo 14 del Decreto 1910 de 2009, preceptúa que las acciones revocatorias y de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, se tramitarán de conformidad con lo establecido en los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 1116 de 2006 y procederán durante el trámite del proceso de toma de posesión para devolver o de liquidación judicial. Por su parte, el artículo 75 de la Ley 1116 de 2006, prevé que las acciones revocatorias y de simulación podrán interponerse por cualquiera de los acreedores, el promotor o el liquidador hasta dentro de los seis 6 meses siguientes a la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. La acción se tramitará como proceso verbal regulado en el Código de Procedimiento Civil. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la acción revocatoria podrá ser interpuesta por los acreedores, el promotor o el liquidador el primero, basta que sea acreedor de la compaía concursada y no se requiere que su acreencia sea anterior al acto cuya revocatoria se pretende como sucede en la acción pauliana clásica, pues se trata de un beneficio de la masa y no del acreedor demandante el segundo, no se ve muy clara la legitimación del promotor para intentar la acción revocatoria, si se tiene en cuenta que el acto objeto de dicha medida no lo perjudica a él sino a los acreedores y el tercero, por cuanto le corresponde mencionado auxiliar de la justicia adelantar todas las acciones tendientes a reintegrar el patrimonio. Tratándose de un trámite del proceso de toma de posesión para devolver los recursos incautados o de una liquidación judicial, están legitimados para instaurar la acción respectiva los acreedores del deudor y el liquidador, según el caso, la cual, como antes se dijo, deberá interponerse dentro de los seis 6 meses siguientes a la ejecutoria del auto de calificación y graduación de créditos. l.- Finalmente, se precisa que con ocasión de la emergencia social y económica decretada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4333 de 2008, se establecieron medidas de intervención como la toma de posesión de bienes, haberes, negocios y patrimonio de las personas naturales y jurídicas que desarrollan o participan de la actividad financiera sin la debida autorización estatal. Tal intervención, según la Corte Constitucional, tiene dos objetivos fundamentales, a saber: i suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que, a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y ii disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades. Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla. Nótese que la medida de intervención de toma de posesión, tiene por objeto la suspensión inmediata de los negocios de las personas naturales o jurídicas realizados a través de captaciones o recaudos en forma masiva y habitual de dineros del público sin la respectiva autorización, cuyas actividades generan abuso del derecho y fraude a la ley, más no de aquellas actividades licitas que simultáneamente realiza el respectivo ente jurídico, sin que para tal efecto se requiera de autorización alguna, como sería por ejemplo, la venta de vehículos al público en general. Sin embargo, es de advertir que si como consecuencia de la terminación del proceso de toma de información, y a juicio de la Superintendencia de Sociedades, se debe disolver y decretar la liquidación del ente jurídico intervenido, es lógico que dentro de éste proceso se suspenda las demás actividades licitas que conforman su objeto social, por mandato legal.