ASUNTO: Diversos temas jurídicos SAS

ASUNTO: Diversos temas jurídicos SAS Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-03-000662, por medio de la cual plantea la siguiente consulta: a Reparto de dividendos antes de finalizar el ao Legalmente puede una Sociedad hacer cierre contable en cualquier mes del ao, yantes de finalizar el mismo, con el fin de repartir dividendos, y quien daría este permiso Las SAS si pueden hacer esto sin permiso b Una Sociedad en Disolución y liquidación, puede depreciar los muebles y enseres que se encuentran en uso, al igual que el edificio donde está la oficina, y algunos vehículos de administración c Que tiempo tiene una Sociedad de naturaleza SAS, para sacar de la causal de disolución la Sociedad si la causal fue Por imposibilidad de continuar con el objeto social para la cual fue creada por ejemplo un contrato d Es obligatorio en todas las sociedades por acciones SA, SAS, etc hacer reglamento de suscripción de acciones e Si la junta directiva de una Sociedad no se reúne de acuerdo a lo establecido en los respectivos estatutos sociales, cual es la responsabilidad del Revisor Fiscal Y que debe hacer éste para que se cumpla con las juntas . Sobre el particular, es preciso tener en cuenta, como lo ha manifestado esta entidad en diversos pronunciamientos y teniendo en cuenta lo consagrado en la Ley 1258 de 2008, que una de las características más sobresalientes que caracterizan a la sociedad por acciones simplificada, es indudablemente la amplia libertad contractual que puede plasmarse en la redacción de los estatutos sociales que gobierna a dicho tipo societario. En efecto, revisando el articulado de la ley, vemos como los asociados gozan de una amplitud para crear y definir las reglas que han de regir a la S.A.S., como es la estructura de la compaía, su organización y funcionamiento, de allí que las disposiciones consagradas en la Ley 1258, tienen un amplio margen dispositivo que pueden, si ese es el querer de los que conforman el capital social, ser reemplazadas por las cláusulas que acuerden los asociados. Anotado lo anterior, procedemos a dar contestación a sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron formuladas: a Reparto de dividendos antes de finalizar el ao Legalmente puede una Sociedad hacer cierre contable en cualquier mes del ao, y antes de finalizar el mismo, con el fin de repartir dividendos, y quien daría este permiso Las SAS si pueden hacer esto sin permiso R Como inicio debemos afirmar que en términos generales, uno de los fines del contrato de sociedad es sin lugar a dudas la obtención de beneficios o utilidades para los asociados, lo cual resulta de las operaciones realizadas durante el desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social art. 98 y 110 num. 8 del C. de Co Ahora bien, conforme lo anotado, vemos como el artículo 451 de la Legislación Mercantil, de manera nítida consagra que la distribución de utilidades debe ser previamente aprobadas por el máximo órgano social, plenamente justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos . Tenemos entonces que es necesaria la aprobación por parte del máximo órgano social de la compaía de unos estados financieros que le den soporte, de haberse presentado, a las utilidades. Veamos: El artículo 445 del Código de Comercio, expresa que Al fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al ao, el treinta y uno de diciembre, las sociedades anónimas deberán cortar sus cuentas y producir el inventario y el balance general de sus negocios .. . A su vez, el artículo 151, expresa que No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. En este orden, vemos entonces que las utilidades deben estar debidamente soportadas para poder ser repartidas. La sociedades, incluido el tipo societario de la sociedad por acciones simplificada Artículo 37 de la Ley 1258 referida, están obligadas a realizar mínimo un corte anual y producir un balance general, a fin de justificar dicho propósito. Ello no implica, que debidamente pactado en los estatutos sociales, se realicen varios cortes de cuentas anuales, balances intermedios, que conlleven a efectuar pago de dividendos, siempre que existan estados financieros de fin de ejercicio debidamente aprobados. Valga anotar que el fin de ejercicio puede coincidir con el ao calendario, esto es, el corte se produce el 31 de diciembre o incluir cortes adicionales. En cuanto a quien da el permiso respectivo para llevar a cabo el reparto de dividendos, basta afirmarle que en ningún tipo societario existente en nuestra legislación, incluido claro esta la SAS, se requiere de permiso alguno para dicha operación, y solo esta supeditada la misma a lo que al respecto disponga el máximo órgano social de la compaía correspondiente, a la existencia de estados financieros de fin de ejercicio y a la aprobación que a los mismos haya impartido el máximo órgano social. No sobra anotar, que una vez decretado el reparto de las utilidades, las sumas debidas a los asociados por dicho concepto, entran a formar parte del pasivo externo de la sociedad y por ende, en el evento de no llevarse a cabo su pago ellas podrán exigirse judicialmente por los asociados artículo 156 del Código de Comercio. b Una Sociedad en Disolución y liquidación, puede depreciar los muebles y enseres que se encuentran en uso, al igual que el edificio donde está la oficina, y algunos vehículos de administración R En torno a esta inquietud podemos afirmar que ello no es viable, por cuanto conforme lo consagrado en el artículo 112 del Decreto 2649 de 1993, Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia , No es apropiado asignar el costo de los activos a través de su depreciación, agotamiento o amortización. Tampoco es apropiado diferir ingresos, gastos, cargos e impuestos . Precisa igualmente la citada disposición que los activos y pasivos de las empresas en liquidación deben valuarse a su valor neto realizable, y en esta forma incluirse dentro de la masa de bienes a liquidar. Es preciso para el presente asunto, tener en cuenta lo contenido en el numeral 4 de la Circular Externa 115- 0011 de 2010, proferida por la Superintendencia de Sociedades y dirigida a las sociedades en liquidación sometidas a la Inspección, Vigilancia y Control de este organismo. Dicho punto hace relación a la contabilidad de los entes económicos que se encuentran en dicho estado. c Que tiempo tiene una Sociedad de naturaleza SAS, para sacar de la causal de disolución la Sociedad si la causal fue Por imposibilidad de continuar con el objeto social para la cual fue creada por ejemplo un contrato R Al respecto, debemos ubicar la causal a la que hace referencia en lo consagrado en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, el cual expresa que la sociedad por acciones simplificada, se disolverá 2 Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social , anotando que la disolución de la compaía, ocurrirá a partir de la fecha del registro del documento privado respectivo. Frente al enervamiento de dicha causal, el artículo 35 ibídem, es suficientemente claro al respecto, al expresar que Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis 6 meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento . .El resaltado es nuestro. d Es obligatorio en todas las sociedades por acciones SA, SAS, etc hacer reglamento de suscripción de acciones R Tal como esta planteada su inquietud, podemos afirmar de manera clara y categórica que la respuesta es NO. Veamos el porqué de dicha afirmación: Como sociedades por acciones encontramos en la legislación mercantil, tres tipos societarios. El de la sociedad anónima, el de en comandita por acciones y uno de no muy lejana creación en nuestra normatividad y que es de su interés, cual es la sociedad por acciones simplificada. La sociedad anónima, en lo relacionado con la suscripción de acciones, está regulada por lo consagrado en los artículos 384 y siguientes del Estatuto Mercantil, donde podemos observar que la elaboración del reglamento de colocación de acciones es un imperativo legal, un requisito esencial para colocar acciones de la compaía, no de otra manera puede entenderse lo que dispone, entre otros, el artículo 385 ibídem, al sealar que Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción y el 386, nos seala lo que debe contener ese reglamento. En lo concerniente con la sociedad en comandita por acciones, tenemos que dicho ente societario, en lo atinente con la emisión y colocación de acciones, debe sujetarse a lo previsto sobre el particular para las sociedades anónimas, en otras palabras, requieren de un reglamento de colocación de acciones para lograr el propósito buscado. Por último, nos queda el tipo societario denominado SAS, cual es la sociedad por acciones simplificada, donde ya el escenario que cobija la suscripción de acciones, es suficientemente amplio que permite, si así lo desean quienes conforman el capital social de la compaía, implementar a entera voluntad determinadas reglas bajo las cuales se puedan manejar, para el caso que nos ocupa, lo concerniente con la suscripción de acciones. Y es que debemos tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, La suscripción y pago del capital social podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas . . Al anterior artículo, debemos sumarle lo que disponen los artículos 17 y 45 de la citada ley, cuando expresa el primero, que en los estatutos que rigen a la compaía es posible determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento y el segundo, consagra de manera clara y expresa que, En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio . . Enmarcado todo dentro del amplio espacio a que hemos hecho referencia, podemos entonces afirmar sin reato alguno, que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada bien puede pactarse, para la suscripción de acciones, un procedimiento que no conlleve la elaboración de un reglamento de colocación de acciones. Pero de no pactarse nada al respecto, la elaboración del mismo se hace imperioso y debe entonces estarse a lo al respecto consagra la ley para las sociedad anónima. e Si la junta directiva de una Sociedad no se reúne de acuerdo a lo establecido en los respectivos estatutos sociales, cual es la responsabilidad del Revisor Fiscal y que debe hacer éste para que se cumpla con las juntas . R En este punto indudablemente al revisor fiscal le cabe responsabilidad. Para llegar a dicha afirmación debemos ubicarnos inicialmente en el artículo 207 del Código de Comercio, que hace relación a cuáles son las funciones que le están asignadas expresamente por el legislador, en donde encontramos que en casi todas ellas, es esencial que la persona que desempee dicho cargo, esté atenta a que el funcionamiento del ente societario se ajuste en un todo a los estatutos y a la ley, y de informar con la debida antelación al máximo órgano social, a la junta directiva o al representante legal de la compaía respectiva, la irregularidad o irregularidades que detecte en el ejercicio de su labor. Igualmente, debe el revisor fiscal en el informe que le presente al órgano rector, expresarle si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las ordenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios artículo 209, numeral 1 del estatuto mercantil. Valga anotar que el revisor fiscal solo depende de la asamblea o de la junta de socios artículo 210 ibídem.. En este orden tenemos entonces que al tener una sociedad, el cuerpo colegiado denominado junta directiva, el cual tiene gran importancia al tener entre sus funciones orientar el funcionamiento de una compaía, le corresponde a los administradores Artículo 22 de la Ley 222 de 1995, velar porque dicho órgano funciones ajustado en un todo a los estatutos y a la ley. Y una de ellas es la de reunirse de manera ordinaria o extraordinaria, conforme lo establece el contrato social, fiando directrices en orden a que la persona jurídica cumpla los fines para los cuales fue creada. Es por lo tanto, que amen del representante legal de la compaía, también le corresponde al revisor fiscal asumir su papel de fiscalizador, no sólo estando atento al cumplimento de la ley y de los estatutos por parte de los administradores, sino que cuando lo considere necesario, bien pude cuando las circunstancias lo ameriten, convocar a reuniones extraordinarias al máximo órgano social y ponerlo al tanto de las irregularidades que vienen presentándose, como seria en el caso que nos ocupa, cual es que la junta directiva no se reúne. Si lo anterior función no la cumple a cabalidad la persona que desempea el cargo de revisor fiscal de una compaía, la Superintendencia de Sociedades puede imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos .Artículo 86, numeral 3 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que .los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Superintendencia de Sociedades ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la P. WEB de la entidad.