ALCANCE DE LAS FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, DE JUNTA DIRECTIVA Y REVISOR FISCAL

OFICIO 220-332938 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-806120 ASUNTO: ALCANCE DE LAS FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, DE JUNTA DIRECTIVA Y REVISOR FISCAL Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se menciona en la referencia mediante el cual formula una serie de inquietudes relacionadas con el alcance de las funciones de los miembros de asamblea de accionistas, de junta directiva y revisor fiscal dentro de una sociedad, haciendo referencia en el mismo escrito a la distinción que, en su concepto, debe tenerse en cuenta entre “miembro de junta directiva patrimonial” y miembro de junta directiva independiente”. Su consulta es formulada en los siguientes términos: “- ¿Qué se entiende por miembro de junta directiva, patrimonial y qué por independiente? - ¿Los miembros de junta directiva deben actuar de buena fe frente a los accionistas y la sociedad? - En consideración a las obligaciones que tienen los miembros de junta directiva derivadas del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en especial el de dar un trato equitativo a todos los accionistas, puede un miembro de junta directiva que se anuncia como patrimonial, actuar en cumplimiento de instrucciones o mandatos que un accionista le da? o debe atender a las instrucciones que de manera general da la asamblea de accionistas? - Consideración a las obligaciones que tienen los miembros de junta directiva derivadas del artículo 23 de la ley 222 de 1995, en especial el de dar un trato equitativo a todos los accionistas, ¿puede un miembro de junta directiva que se anuncia como independiente, actuar en cumplimiento de las instrucciones o mandatos que un accionista le da o debe atender a las instrucciones que de manera general da la asamblea de accionistas? - Una junta directiva que estatutariamente está integrada por siete (7) miembros y a la cual renuncian cuatro (4) ¿puede reunirse válidamente para cumplir sus funciones estatutarias? - ¿Puede una asamblea de accionistas declarar a un miembro de junta directiva como persona no grata? - ¿Puede una asamblea de accionistas vetar postulaciones de candidatos a la junta directiva? - ¿Puede una asamblea de accionistas exigir que se le informe sobre los beneficiarios finales de los pagos que hace la sociedad? - ¿Puede la revisoría fiscal de una sociedad que se le informe sobre los beneficiarios finales de los pagos que hace la sociedad? - Si por instrucciones explicitas de la asamblea de accionistas, las inversiones de la sociedad son valoradas con criterios sociales, ambientales y económicos, ¿estos mismos criterios deben ser evaluados por la junta directiva al recomendar desinversiones o inversiones para la sociedad? - Si por instrucciones implícitas de la asamblea de accionistas, las inversiones de la sociedad son valoradas con criterios sociales, ambientales y económicos, ¿estos mismos criterios deben ser evaluados por la junta directiva al recomendar desinversiones o inversiones para la sociedad?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones: Una vez revisado el escrito de solicitud, se encuentra que las dudas objeto de estudio recaen sobre lo que usted relaciona como miembros de junta directiva “patrimoniales” e “independientes”, siendo este el momento para proceder a revisar lo atiente a estos conceptos en materia societaria. Así las cosas, en este punto es del caso referirnos a la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora1. En desarrollo de su función, dicha entidad expidió la Circular Externa 028 de 2014, mediante la cual presentó el Código de mejores prácticas corporativas de Colombia o Código país, para emisores de valores, que contiene una serie de medidas y recomendaciones dirigidas a este tipo de sociedades, las cuales pueden ser adoptadas voluntariamente, encontrando en relación con lo expuesto en su escrito lo siguiente: “(…) Las recomendaciones que se proponen asociadas a la conformación de la Junta Directiva son las siguientes: 16.1. A partir de la premisa de que una vez elegidos todos los miembros de la Junta Directiva actúan en beneficio de la sociedad, en un ejercicio de máxima transparencia, la sociedad identifica el origen de los distintos miembros de la Junta Directiva de acuerdo con el siguiente esquema: i. Miembro Ejecutivo, son los representantes legales o de la Alta Gerencia que participan en la gestión del día a día de la sociedad. ii. Miembro Independiente, quienes, como mínimo, cumplen con los requisitos de independencia establecidos en la Ley 964 de 2005 o las normas que la modifiquen o sustituyan, y demás reglamentación interna expedida por la sociedad para considerarlos como tales, independientemente del accionista o grupo de accionistas que los haya nominado y/o votado. iii. Miembro Patrimonial, quienes no cuentan con el carácter de independientes y son accionistas personas jurídicas o naturales, o personas expresamente nominadas por un accionista persona jurídica o natural o grupo de accionistas, para integrar la Junta Directiva.2” Visto lo anterior, se observa que la distinción entre miembro de junta directiva independiente y patrimonial, no obedece a una disposición legal de obligatorio cumplimiento, sino a una recomendación que puede ser o no, adoptada e implementada por las sociedades objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, siendo éstas a las que se dirige el Código país. 1 República de Colombia, Presidente de la Republica, Decreto Ley 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 325. 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Normativa Gobierno Corporativo. https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/normativa/normativa-gobierno-corporativo-13103 Teniendo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades no sometidas a vigilancia de otras superintendencias, y teniendo en cuenta que las sociedades que llevan a cabo actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades se abstendrá de pronunciarse sobre dicho punto en específico y entrará a exponer algunas consideraciones generales sobre las materias de su competencia. Así las cosas, en efecto, las sociedades comerciales cuentan con unos órganos de dirección y administración, encargados de gestionar el correcto funcionamiento de las mismas, para lo cual cada uno cuenta con funciones claras y especificas establecidas en la ley, tema expuesto en su momento por este Despacho, mediante Oficio 220-055608 del 22 de noviembre de 20073, el cual señala lo siguiente: “(...) El funcionamiento de las sociedades comerciales se fundamenta en una estructura organizativa, en donde coexisten diversos órganos sociales, cada uno de ellos con sus propias atribuciones y con su propio campo de acción. En las sociedades del tipo de las anónimas, tal estructura está conformada por un órgano máximo y de dirección llamado asamblea general de accionistas, por un órgano de gestión y administración denominado junta directiva, por un órgano de representación y ejecución que lo forma el representante legal, y por un órgano de fiscalización conocido como revisoría fiscal. En lo que respecta a la asamblea general de accionistas, es de señalar que el Código de Comercio colombiano (Decreto 410 de 1971), determina su órbita de competencia al fijarle de manera precisa las funciones y atribuciones que le corresponde llevar a cabo, las cuales se materializan a través de las decisiones que adopta en el seno de sus reuniones. Los artículos 187 y 420 del Estatuto Mercantil, contemplan las principales funciones de la asamblea de accionistas, aunque la misma también ejerce aquellas atribuciones fijadas por la ley o por los estatutos sociales, además de las que no correspondan a otro órgano, tal como lo dispone el numeral 7o del artículo 420 citado. En efecto, la capacidad de actuación del máximo órgano social se circunscribe al ejercicio de las atribuciones legales y estatutarias, sin que de 3 República de Colombia, Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-055608 del 22 de noviembre de 2007, disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/SU0SFIIBIlrnnHGS6tfg manera alguna esté facultado para abrogarse funciones que han sido asignadas a otro órgano social. En otras palabras, si la ley o los propios estatutos han conferido determinada función a la junta directiva por ejemplo, no resulta viable que la asamblea, so pretexto de adoptar medidas en interés común de los asociados o de la propia sociedad, asuma facultades que corresponden al órgano de administración.” En este punto, procede entonces centrar la atención en las funciones y el alcance de las mismas que contempla la ley para la asamblea de accionistas, la junta directiva y la revisoría fiscal de una sociedad, a saber: Código de Comercio - Asamblea de Accionistas “ARTÍCULO 187. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; 2) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; 4) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente; 5) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; 6) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados; 7) Constituir las reservas ocasionales, y 8) Las demás que les señalen los estatutos o las leyes. (…).4” “ARTÍCULO 420. FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes: 1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; 2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; 3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; 5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión. 4 COLOMBIA. Congreso de la Republica, Código de Comercio Colombiano 6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y 7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.5” Ley 222 de 1995 - Junta Directiva “ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. ARTICULO 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.6” (Subraya y negrilla fuera de texto) Código de Comercio - Junta Directiva “ARTÍCULO 434. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada 5 COLOMBIA. Congreso de la Republica, Código de Comercio Colombiano 6 República de Colombia, Congreso de la Republica, Ley 22 de 1995 uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.7” Código de Comercio - Revisor Fiscal “ARTÍCULO 207. Son funciones del revisor fiscal: 1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; 2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; 6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. 10) Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores. PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá 7 República de Colombia, Congreso de la Republica, Código de Comercio Colombiano las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.8” Con base en lo expuesto, se procede a dar debida y oportuna respuesta a cada una de las inquietudes planteadas, observando el mismo orden en el que fueron formuladas: “¿Qué se entiende por miembro de junta directiva patrimonial y que por independiente?” Reiterando las consideraciones previas, en atención a la Circular Externa 028 de 2014, mediante la cual la Superintendencia Financiera de Colombia presentó el Código de mejores prácticas corporativas de Colombia o Código país, para emisores de valores, se entiende por miembro de junta directiva patrimonial, “(…) quienes no cuentan con el carácter de independientes y son accionistas personas jurídicas o naturales, o personas expresamente nominadas por un accionista persona jurídica o natural o grupo de accionistas, para integrar la Junta Directiva. ”; y, por miembro de junta directiva independiente, “(…) quienes, como mínimo, cumplen con los requisitos de independencia establecidos en la Ley 964 de 2005 o las normas que la modifiquen o sustituyan, y demás reglamentación interna expedida por la sociedad para considerarlos como tales, independientemente del accionista o grupo de accionistas que los haya nominado y/o votado”. “¿Los miembros de junta directiva deben actuar de buena fe frente a los accionistas y la sociedad?” Según lo establecido en el artículo 23 de la Ley 22 de 1995, es deber de los administradores miembros de junta directiva actuar de buena fe frente a la sociedad y los accionistas que la componen. “¿En consideración a las obligaciones que tienen los miembros de junta directiva derivadas del artículo 23 de la ley 222 de 1995, en especial el de dar un trato equitativo a todos los accionistas, puede un miembro de junta directiva que se anuncia como patrimonial, actuar en cumplimiento de instrucciones o mandatos que un accionista le da? o debe atender a las instrucciones que de manera general da la asamblea de accionistas?” Los miembros de junta directiva deberán ajustar sus actuaciones atendiendo a lo consignado en los estatutos, así como a lo establecido en la Ley 222 de 1995. 8 República de Colombia, Congreso de la Republica, Código de Comercio Colombiano “¿En consideración a las obligaciones que tienen los miembros de junta directiva derivadas del artículo 23 de la ley 222 de 1995, en especial el de dar un trato equitativo a todos los accionistas, puede un miembro de junta directiva que se anuncia como independiente, actuar en cumplimiento de las instrucciones o mandatos que un accionista le da? o debe atender a las instrucciones que de manera general da la asamblea de accionistas?” Los miembros de junta directiva deberán ajustar sus actuaciones atendiendo a lo consignado en los estatutos, así como a lo establecido en la Ley 222 de 1995. “Una junta directiva que estatutariamente está integrada por siete (7) miembros y a la cual renuncian cuatro (4) ¿puede reunirse válidamente para cumplir sus funciones estatutarias?” En la medida en que esta Superintendencia no puede pronunciarse en función consultiva sobre dicho asunto especifico, este Despacho no se referirá al mismo. “¿Puede una asamblea de accionistas declarar a un miembro de junta directiva como persona no grata?” Tal como fue expuesto con anterioridad, la asamblea de accionistas estará facultada para actuar dentro de lo enmarcado en el artículo 187 y 420 del Código de Comercio, así como en los estatutos de la sociedad. “¿Puede una asamblea de accionistas vetar postulaciones de candidatos a la junta directiva?” Se reitera lo expuesto en el punto anterior en relación con las facultades o funciones de la asamblea de accionistas. “¿Puede una asamblea de accionistas exigir que se le informe sobre los beneficiarios finales de los pagos que hace la sociedad?” Se reitera lo expuesto previamente en relación con las facultades o funciones de la asamblea de accionistas. “¿Puede la revisoría fiscal de una sociedad (…) que se le informe sobre los beneficiarios finales de los pagos que hace la sociedad?” Visto lo consignado en el presente escrito en relación con las funciones del revisor fiscal, este deberá dar cumplimiento a las consignadas en el artículo 207 del Código de Comercio, así como a las otras que disponga la ley, los estatutos y las que le encomiende la asamblea de accionistas o junta de socios y que no sean incompatibles con las anteriores. “¿Sí por instrucciones explicitas de la asamblea de accionistas, las inversiones de la sociedad son valoradas con criterios sociales, ambientales y económicos, estos mismos criterios deben ser evaluados por la junta directiva al recomendar desinversiones o inversiones para la sociedad?” Los miembros de junta directiva deberán ajustar sus actuaciones atendiendo a lo consignado en los estatutos, así como a lo establecido en la Ley 222 de 1995. “Sí por instrucciones implícitas de la asamblea de accionistas, las inversiones de la sociedad son valoradas con criterios sociales, ambientales y económicos, ¿estos mismos criterios deben ser evaluados por la junta directiva al recomendar desinversiones o inversiones para la sociedad?” Se reitera lo expuesto en el punto anterior en relación con las facultades o funciones de la junta directiva. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del CPACA y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del TESAURO y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.