SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS – ACREEDORES VINCULADOS CON EL DEUDOR.

OFICIO 220-021227 DE 16 DE ABRIL DE 2025 ASUNTO: SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS – ACREEDORES VINCULADOS CON EL DEUDOR. Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad por medio de la cual plantea una consulta en los siguientes términos: “(…) 1. La Constitución Política, en los términos del Art. 116, da funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, las cuales, en el caso de la Superintendencia de Sociedades, se refiere, entre otras, a las previstas en la ley 1116 de 2006, ley 2437 de 2024, para los efectos de la reorganización empresarial de sociedades y personas, en los términos de esas normas señaladas. 2. La ley 1116 de 2006, en su artículo 28 establece que: “Artículo 28. SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS. La subrogación legal o cesión de créditos traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil. El adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a ella.” 3. El Art. 69 de la ley 1116 de 2006, señala que créditos están legalmente postergados en el proceso de reorganización, y en su numeral 1 señala: “ARTÍCULO 69. CRÉDITOS LEGALMENTE POSTERGADOS EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Estos créditos serán atendidos, una vez cancelados los demás créditos y corresponden a: 1. Obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo aquellas provenientes de recursos entregados después de la admisión al trámite y destinados a la recuperación de la empresa.” 4. El mismo art. 69 parágrafo segundo define que se entiende por “personas especialmente relacionadas con el deudor. Cito: PARÁGRAFO 2o. Para efectos del presente artículo, son personas especialmente relacionadas con el deudor, las siguientes: Las personas jurídicas vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, y aquellas en las cuales exista Unidad de propósito y de dirección respecto del deudor. Administradores, revisores fiscales y apoderados judiciales por salarios u honorarios no contabilizados en su respectivo ejercicio, así como Página | 1 ________________________________________________________________________ indemnizaciones, sanciones y moratorias, provenientes de conciliaciones, fallos judiciales o actos similares. Los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas antes mencionadas, siempre que la adquisición hubiera tenido lugar dentro de los dos (2) años anteriores a la iniciación del proceso de insolvencia.” 5. El Art. 24 de la ley 1116 de 2006 al reglar lo relativo a la graduación y calificación de créditos y derechos de voto, en su inciso tercero señala cuales acreedores son vinculados al deudor. Cito: En esta relación de acreedores deberá indicarse claramente cuáles de ellos son los vinculados al deudor, a sus socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: 1. Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 2. Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes. 3. Tener o haber tenido, en el mismo período indicado en el numeral anterior, representantes o administradores comunes. 4. Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial. Las reglas anteriores deberán aplicarse en todos los eventos donde haya lugar a la actualización de la calificación y graduación de créditos y los derechos de voto de los acreedores.” 6. El art. 31 ley 1116 de 2006 parágrafo segundo establece una limitación para los plazos del acuerdo de reorganización cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria. Cito: PARÁGRAFO 2o. Cuando los acreedores internos o vinculados detecten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior.” CONSULTA: 1. Si un acreedor vinculado o un accionista de una empresa (acreedor interno) que tiene celebrado y confirmado un acuerdo de reorganización, adquiere una acreencia por cesión o subrogación de un acreedor financiero garantizado con hipoteca, en los términos del Art. 28 de la ley 1116 de 20006, ¿cómo debe ser graduado o tenido por la empresa deudora, sus acreedores y el juez del concurso? Página | 2 ________________________________________________________________________ a) ¿Es tratada su acreencia y sus votos como financiero tercera clase garantizado para su pago y categoría financiero en sus votos? b) ¿Por el hecho del cesionario ser accionista y vinculado, los votos nuevos producto de la cesión o subrogación pasan a ser tratados como vinculados para los efectos del Art. 31 parágrafo segundo y las mayorías especiales de que trata el Art. 32? Y postergado en su pago en los términos del Art. 69? 2. Se nos indique si el acreedor vinculado y cesionario de la entidad financiera con crédito de tercera clase (hipotecario) tiene en el acuerdo de reorganización y sus reformas votos tanto por interno o vinculado como por hipotecario con categoría entidad financiera, no quedando la votación afectada ni a los límites del parágrafo 2 del art. 31 ni a las mayorías especiales previstas en el Art. 32. 3. En los términos de la ley 1116 de 2006, cual es la carga y obligaciones y gestión que debe adelantar el acreedor vinculado o accionista en la prelación de tercera clase y categoría de acreedor financiero, para acreditar su calidad de cesionario o subrogatario (art. 28) de la entidad financiera, y ante quien debe adelantarlo (juez del concurso, promotor o empresa deudora).”. En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o a determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. La doctrina constitucional1 sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, de manera que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Como quiera que la temática consultada trata de manera específica de un asunto de naturaleza concursal, que implica el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de esta Superintendencia, en los términos de la Ley 1116 de 2006, la atención de la petición se hará de manera general sin que pueda condicionar el ejercicio de las facultades judiciales en los casos concretos a que haya lugar. 1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1641. 29 de noviembre de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-1641-00.htm Página | 3 ________________________________________________________________________ Con relación a la posición de los acreedores vinculados con el deudor, la postergación de acreencias y la subrogación de créditos, se transcriben a continuación algunos apartes de los pronunciamientos más relevantes de esta Oficina: 1. Oficio 220-197227 de 20222. “(…) El artículo 32 de la Ley 1116 de 2006 estableció quienes forman parte de una organización empresarial para efectos de la mayoría especial en el caso de las organizaciones empresariales y acreedores internos dentro de un proceso de reorganización empresarial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. MAYORÍA ESPECIAL EN EL CASO DE LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES Y ACREEDORES INTERNOS. Además de la mayoría exigida por el artículo anterior para la aprobación del acuerdo, cuando los acreedores internos o cuando uno o varios acreedores, pertenecientes a una misma organización o grupo empresarial emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, la aprobación requerirá, además, del voto emitido en el mismo sentido por un número plural de acreedores de cualquier clase o clases que sea igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes admitidos. Forman parte de una organización empresarial: 1. Las personas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2. Los empresarios y empresas anunciados ante terceros como “grupo”, “organización”, “agrupación”, “conglomerado” o expresión semejante. 3. Las personas naturales o jurídicas vinculadas por medio de contratos de colaboración tales como sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y contrato de riesgo compartido, siempre y cuando exista plena prueba sobre la existencia de tales contratos. Las discrepancias al respecto serán decididas por el juez del concurso, en la audiencia de confirmación. Cuando dos o más acreedores configuren una misma organización o grupo empresarial, deberán informar al promotor sobre el particular, a más tardar en la fecha de la audiencia de decisión de objeciones o en la fecha de la expedición de la providencia que fija el plazo para la celebración del acuerdo. En caso de incumplimiento de la anterior obligación, respecto de los acreedores que no hayan informado sobre la conformación de grupo empresarial, sus derechos de voto quedarán reducidos a la mitad. (Negrilla y subraya fuera de texto). 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220- 197227 (5 de septiembre de 2022). Asunto: CRÉDITOS LEGALMENTE POSTERGADOS EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/+220- 197227+DE+2022.pdf/1781dac7-cd65-a2da-3748-480a44edc7c9?version=1.2&t=1743208957766 Página | 4 ________________________________________________________________________ Por su parte, el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, establece que las obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor en trámite de un proceso reorganización serían legalmente postergadas, así: “ARTÍCULO 69. CRÉDITOS LEGALMENTE POSTERGADOS EN EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Estos créditos serán atendidos, una vez cancelados los demás créditos y corresponden a: 1. Obligaciones con personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo aquellas provenientes de recursos entregados después de la admisión al trámite y destinados a la recuperación de la empresa. 2. Deudas por servicios públicos, si la entidad prestadora se niega a restablecerlos cuando han sido suspendidos sin atender lo dispuesto en la presente ley. 3. Créditos de los acreedores que intenten pagarse por su propia cuenta a costa de bienes o derechos del deudor, o que incumplan con las obligaciones pactadas en el acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial. 4. Valores derivados de sanciones pactadas mediante acuerdos de voluntades. 5. Las obligaciones que teniendo la carga de presentarse al trámite de liquidación judicial, no lo hicieren dentro de los términos fijados en la presente ley. 6. El valor de intereses, en el proceso de liquidación judicial. 7. Los demás cuya postergación está expresamente prevista en esta ley. PARÁGRAFO 1o. El pago de los créditos postergados respetará las reglas de prelación legal. PARÁGRAFO 2o. Para efectos del presente artículo, son personas especialmente relacionadas con el deudor, las siguientes: Las personas jurídicas vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, y aquellas en las cuales exista unidad de propósito y de dirección respecto del deudor. Administradores, revisores fiscales y apoderados judiciales por salarios u honorarios no contabilizados en su respectivo ejercicio, así como indemnizaciones, sanciones y moratorias, provenientes de conciliaciones, fallos judiciales o actos similares. Los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas antes mencionadas, siempre que la adquisición hubiera tenido lugar dentro de los dos (2) años anteriores a la iniciación del proceso de insolvencia. PARÁGRAFO 3o. No serán postergadas las obligaciones de los acreedores que suministren nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo.” (Subraya y negrilla fuera de texto). Aunado a ello, el Decreto 1749 de 2011 reglamentó los artículos 11, 12, numeral 3 del artículo 15; 24, 32, 41; numeral 5 del artículo 43; 60, 61, 67; numeral 1 y Página | 5 ________________________________________________________________________ parágrafo 2° del artículo 69; 74; numeral 1 del artículo 78; 82, 83, 95, 110, 111 y 112 de la Ley 1116 de 2006. El Decreto 1749 de 2011 fue compilado por el Decreto 1074 de 2015, y en su artículo 2.2.2.14.1.1 estableció los siguientes lineamientos conceptuales: “Artículo 2.2.2.14.1.1. Definiciones. Para efectos del ámbito nacional del presente capítulo establece las siguientes definiciones: 1. Grupo de Empresas: Es el conjunto integrado de personas naturales, personas jurídicas, o patrimonios autónomos que intervienen en actividades de carácter económico, vinculados o relacionados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinadas, o porque la mayor parte de sus capitales pertenece o está bajo la administración de las mismas personas jurídicas o naturales, ya sea porque obran directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos. Así mismo, se entiende que forman parte de un grupo aquellas empresas que se encuentren en los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006. 2. DEUDOR(ES) VINCULADO(S) O PARTÍCIPE(S) DEL GRUPO DE EMPRESAS: Toda persona o ente, cualquiera sea su naturaleza o forma jurídica, que ejerce o desarrolla una actividad económica y se encuentra vinculada a un Grupo de Empresas por cualquiera de los supuestos descritos en el numeral 1 de este artículo. (…)” (Negrilla fuera de texto) Nótese como la norma transcrita también integra al concepto de Grupo de Empresas, los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006, para efectos de determinar las personas especialmente relacionadas con el deudor concursado, sujetas a la postergación de los créditos. Recordemos que el referido artículo 32 señala lo siguiente: “Las personas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.” En concordancia con las normas citadas, a las obligaciones de toda persona (natural o jurídica) especialmente relacionada con el deudor, le es aplicable la postergación legal de créditos establecida en el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006. Del mismo modo, para los efectos de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, deberá entenderse que por persona especialmente vinculada con el deudor se incluye a todas las personas (naturales o jurídicas), vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas.” 2. Oficio 220-226005 del 20 de noviembre de 20203. “i) En cuanto a la primera pregunta, esta Oficina se ha referido al tema en los siguientes términos: 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-226005 de 20 de noviembre de 2020. Visible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/ +220- 226005+DE+2020.pdf/a68c85a4-26b9-518c-e6e3-ea6f75656ab4?version=1.2&t=1743211699744 Página | 6 ________________________________________________________________________ “De otra parte, se anota que el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 38 de la Ley 1429 de 2010, señala en su parágrafo segundo que “Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior”. De la norma antes citada, se colige que el legislador estableció dos presupuestos adicionales a tener en cuenta en aquellos casos en que los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria, a saber: a) no se podrá prever en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años, contados desde la fecha de celebración del acuerdo, y b) en el evento en que se quiera adoptar un plazo superior al señalado, deberá ser aprobado por la mayoría de los acreedores externos. Sin perjuicio de lo anterior, para una mayor claridad sobre la mayoría con que debe aprobarse un acuerdo de reorganización, este Despacho se permite traer a colación la parte pertinente del Oficio 220- 089122 del 17 de junio de 2014, mediante el cual esta Oficina emitió concepto sobre el particular: “Ahora bien, el artículo 31 ejusdem prevé la mayoría con que debe aprobarse el acuerdo, esto es, con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Existen cinco (5) clases de acreedores: a) Los titulares de acreencias laborales; b) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social; c) Las instituciones financieras nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público; y las instituciones financieras extranjeras; d) Acreedores internos, y e) Los demás acreedores externos. 2. Deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos de tres (3) clases de acreedores. 3. En caso de que solo existan tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de ellas. Página | 7 ________________________________________________________________________ 4. De existir solo dos (2) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores. Como se puede apreciar, la norma en mención establece que si hay cinco (5) clases de acreedores las mayorías deberán provenir de tres de ellas; si hay tres deberán obtenerse votos de dos de las clases y si hay solamente dos, de ambas.”. (Negrilla fuera de texto). Sentado lo anterior, entra a resolver los interrogantes planteados, en el mismo orden en que fueron presentados: (…) iii) En relación con el tercer interrogante, se anota que para resolver el mismo es necesario entrar a analizar los presupuestos consagrados en el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, para establecer la mayoría decisoria que se requiere para aprobar el acuerdo de reorganización en uno u otro caso: a) En el primer evento, esto es cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria, ni el acuerdo de reorganización ni en sus reformas, se podrá estipular un plazo superior a diez (10) años, para pagar el pasivo externo de acreedores no vinculados. Nótese que en principio, de la lectura de la mencionada disposición se podría pensar que la mayoría decisoria para el acuerdo, podría estar en cabeza de los acreedores internos o de los vinculados, pues la letra “o” allí consagrada es disyuntiva, pero es de aclarar que ello en la práctica no es así, toda vez que, de una parte, los votos favorables deben provenir de 3 o de 2 clases de acreedores, y en caso de que solo existan 2, de ambas clases, como los vimos en el preámbulo al entrar a resolver la consulta. Por otra parte, el criterio de esta Entidad al revisar los acuerdos sometidos a su ratificación, es que en lugar de la “o” se debe utilizar la conjunción “y”, ello para evitar componendas o que las acreencias a favor de los acreedores externos no vinculados se paguen en un plazo superior a diez (10) años, es decir, que, para efectos de aprobación del acuerdo, se deben incluir conjuntamente con los acreedores internos los acreedores no vinculados. Lo anterior, teniendo en cuenta que algunos acuerdos se estipulaba un plazo superior a diez años bajo la premisa de que la mayoría estaba conformada con los votos provenientes de tres o de dos categorías de acreedores, dentro de los cuales se encontraban los acreedores internos que conformaban dicha mayoría, y no se incluían los acreedores no vinculados, y por ende, no se daba el requisito previsto en la ley, lo que hacía que el juez del concurso concediera un plazo de ocho (8) días para la corrección del acuerdo y aprobación de los acreedores, evento en el cual si no era confirmado, se ordenaba la celebración del acuerdo de adjudicación (incisos 2 y 3 del artículo 35 de la Ley 1116 de 2006). b) Ahora, en el segundo evento, esto es, que la mayoría de los acreedores externos consientan en que en el acuerdo de reorganización se estipule un plazo superior a diez (10) años para el pago de sus acreencias. Luego, para que el juez del proceso pueda confirmar el acuerdo de reorganización celebrado entre el deudor y sus acreedores, en tales condiciones, es necesario que el mismo venga aprobado con los votos favorables de por los menos tres (3) categorías de acreedores, dentro de los cuales se encuentren los acreedores Página | 8 ________________________________________________________________________ internos y vinculados, y que la mayoría esté conformada por los acreedores externos. ”1 De otra parte, el artículo 32 ibídem, preceptúa que “Además de la mayoría exigida por el artículo anterior para la aprobación del acuerdo, cuando los acreedores internos o cuando uno o varios acreedores pertenecientes a una misma organización o grupo empresarial emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, la aprobación requerirá, además, del voto emitido en el mismo sentido por un número plural de cualquier clase o clases que sea igual o superior al veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes admitidos”. (Subraya y negrilla por fuera de texto). Del estudio de la norma transcrita, se colige que cuando un acreedor o un grupo de acreedores que formen parte de una misma organización empresarial y emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría absoluta, para la aprobación del acuerdo, es necesario contar con el voto de un número plural de acreedores de cualquier clase que representen por lo menos el 25% de los votos restantes. (…) “vi) En cuanto a la sexta pregunta, se reitera lo expuesto en la respuesta a su primera pregunta, y se señala que el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no crea una nueva clase de acreencia ni reforma la prelación de créditos consagrada en el Código Civil, pues la calidad de vinculados deriva de relación o vínculo que el acreedor tenga con el deudor, con sus administradores, controlantes o socios, que afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos ni su prelación legal. La razón de este tipo de reglas es reconocer que estos acreedores cuentan con una información adicional respecto de los restantes acreedores, que no son independientes frente a la toma de decisiones dada su vinculación con el deudor y normalmente se plegarán a la propuesta de éste o de los acreedores internos (Superintendencia de Sociedades Oficio 220- 255080 del 24 de noviembre de 2017). (…) ix) En torno a la novena pregunta, se señala que la vinculación afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos. En consecuencia, sin un vinculado adquiere créditos de acreedores externos hasta antes de la aprobación del acuerdo, dicha operación conlleva que los créditos cedidos sean considerados como vinculados y en tal virtud afectan la conformación de las mayorías, pero se les mantiene la misma prelación legal. x) En cuanto a la décima pregunta, se observa que al tenor de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, se tiene como créditos postergados en el proceso de reorganización, entre otros, el de las personas especialmente relacionadas con el deudor. Página | 9 ________________________________________________________________________ Es decir, que tales créditos serán atendidos una vez cancelados los demás créditos reconocidos y admitidos dentro del proceso. Luego, en términos generales, es dable colegir que la postergación es el fenómeno jurídico en virtud del cual un crédito no es atendido en las condiciones previstas por la ley para las demás acreencias de su misma clase, sino que su satisfacción se producirá una vez sean atendidos los demás créditos del proceso. Tal decisión, no implica que el acreedor pierda el derecho a votar el acuerdo, pues una cosa es la postergación del pago de su crédito por estar dentro de las condiciones establecidas en el señalado artículo 69, y otra muy dista es su calidad de acreedor la cual conserva para todos los efectos legales.” (…) “xiv) En lo atinente a la décima cuarta pregunta, se precisa que los acreedores internos pueden ser vinculados al deudor por cualquiera de las causales previstas en el inciso tercero del artículo 24 de la Ley 1116 de 2006.” Con base en los lineamientos transcritos se atienen a continuación, de manera general, las preguntas propuestas: 1. “Si un acreedor vinculado o un accionista de una empresa (acreedor interno) que tiene celebrado y confirmado un acuerdo de reorganización, adquiere una acreencia por cesión o subrogación de un acreedor financiero garantizado con hipoteca, en los términos del Art. 28 de la ley 1116 de 2006, ¿cómo debe ser graduado o tenido por la empresa deudora, sus acreedores y el juez del concurso? a) ¿Es tratada su acreencia y sus votos como financiero tercera clase garantizado para su pago y categoría financiero en sus votos? b) ¿Por el hecho del cesionario ser accionista y vinculado, los votos nuevos producto de la cesión o subrogación pasan a ser tratados como vinculados para los efectos del Art. 31 parágrafo segundo y las mayorías especiales de que trata el Art. 32? y postergado en su pago en los términos del Art. 69?” Según se desprende de los lineamientos antes indicados, cualquier clase de acreedor, independientemente de la calidad que ostente, inclusive si es acreedor interno o acreedor vinculado, que se subrogue en la acreencia de otro acreedor, en los términos del artículo 28 de la Ley 1116 de 2006, antes o después de la celebración y confirmación del acuerdo, adquiere los derechos y privilegios que Página | 10 ________________________________________________________________________ le corresponden al acreedor cedente,4 entre los cuales se encuentra la prelación de créditos que le corresponda en la calificación y graduación de créditos, sin que haya lugar a ser postergado en el pago de los mismos. En cuanto concierne a la contabilización de sus votos para la formación de mayorías, su situación cambia, puesto que debe ser considerada la condición de acreedor vinculado, en la medida que “…la vinculación afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos. En consecuencia, sin un vinculado adquiere créditos de acreedores externos hasta antes de la aprobación del acuerdo, dicha operación conlleva que los créditos cedidos sean considerados como vinculados y en tal virtud afectan la conformación de las mayorías, pero se les mantiene la misma prelación legal.” Lo anterior, debido a que “…el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no crea una nueva clase de acreencia ni reforma la prelación de créditos consagrada en el Código Civil, pues la calidad de vinculados deriva de relación o vínculo que el acreedor tenga con el deudor, con sus administradores, controlantes o socios, que afecta la determinación de las mayorías, más no los créditos ni su prelación legal.” 2. “Se nos indique si el acreedor vinculado y cesionario de la entidad financiera con crédito de tercera clase (hipotecario) tiene en el acuerdo de reorganización y sus reformas votos tanto por interno o vinculado como por hipotecario con categoría entidad financiera, no quedando la votación afectada ni a los límites del parágrafo 2 del art. 31 ni a las mayorías especiales previstas en el Art. 32.” Como se indicó anteriormente, el acreedor vinculado cesionario o subrogatario de las acreencias de otro acreedor, adquiere los derechos y privilegios del acreedor cedente, dentro de los cuales se encuentra la posición que le corresponda en la calificación y graduación de créditos, pero en la formación de mayorías debe tenerse en cuenta su condición de vinculado. 3. “En los términos de la ley 1116 de 2006, cual es la carga y obligaciones y gestión que debe adelantar el acreedor vinculado o accionista en la prelación de tercera clase y categoría de acreedor financiero, para acreditar su calidad de cesionario o subrogatario (art. 28) de la entidad financiera, y ante quien debe adelantarlo (juez del concurso, promotor o empresa deudora).” 4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006. “ARTÍCULO 28. SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS. La subrogación legal o cesión de créditos traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil. El adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a ella.” Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#28 Página | 11 ________________________________________________________________________ La cesión de derechos se encuentra regulada en los artículos 1960 y 1969 del Código Civil5 y artículo 68 Código General del Proceso6, en concordancia con las previsiones de los artículos 36 y 37 de la Ley 1429 de 20107, previsiones a las cuales debe remitirse el interesado en cada asunto particular y concreto. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO CIVIL. “ARTÍCULO 1960. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste… ARTICULO 1969. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr061.html 6 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. “ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL… El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente…”. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012_pr001.html#68 7 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1429 de 2010. “ARTÍCULO 36 … Artículo 29. Objeciones. la única prueba admisible para el trámite de objeciones será la documental, la cual deberá aportarse con el escrito de objeciones o con el de respuesta a las mismas…” “ARTÍCULO 37…Artículo 30. Decisión de objeciones. Si se presentaren objeciones, el juez del concurso procederá así: 1. Tendrá como pruebas las documentales aportadas por las partes…” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#29 Página | 12