Ref. TEMAS QUE HAN SIDO TRATADO ANTERIORMENTE SOBRE SAS.

ASUNTO: TEMAS QUE HAN SIDO TRATADO ANTERIORMENTE SOBRE SAS. En atención a su comunicación vía E-mail radicada con el No. 2010-01- 136242, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con las sociedades por acciones simplificadas, es oportuno sealar que desde el momento en que fue expedida la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil. Teniendo en cuenta que en desarrollo de esa labor se ha proferido a esta altura una amplia cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, los que entre otros versan sobre los asuntos que motivan su solicitud, basta para esos fines remitirse los oficios que a continuación serán citados, no sin antes poner de presente que éstos como todos los pronunciamientos de carácter general que la Entidad emite son divulgados y, pueden ser consultados directamente a través de su P. WEB, a la que por su notable interés le resultará de suma utilidad acceder. Es así que para absolver sus preguntas procede transcribir los apartes pertinentes de los conceptos concernientes a los temas que involucran, a saber: 1. voto múltiple Oficio 220-121211 noviembre 1 de 2009. El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea General de accionistas, concepto que se contrapone al que de ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones. Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda acogerse esta posibilidad que brinda la ley. A título ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital 2. Acciones de pago Oficio 220-113532 sep 8 de 2009. Previa transcripción del artículo 57 de la Constitución Política de acuerdo con el cual La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas se pregunta: En una sociedad por Acciones Simplificada, en qué tipo de acciones dentro de las acciones de pago está contemplada la modalidad de La Cogestión regulada en el artículo 57 de la C.P. y, si la acción de pago se puede entender o constituir en un mecanismo de participación de los trabajadores en la gestión de la empresa Al respecto se debe sealar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS como es sabido, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual, que entre otros se ve reflejada en las reglas sobre capital y acciones contenidas en el Capítulo III de la Ley 1258 de 2008, particularmente en el artículo 101, que en desarrollo de ese principio permite de manera expresa la creación de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que en cada caso oriente la creación de la sociedad. Si bien la citada disposición enuncia algunas de las modalidades que pueden ser creadas, entre ellas las que denomina acciones de pago, no existe en el ordenamiento regulación alguna que específicamente las consagre como tal, como sí ocurre, por ejemplo, con las acciones privilegiadas o las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, de forma que pueda hablarse propiamente de un tipo de acciones de pago. No obstante, el parágrafo de la norma claramente advierte que estas últimas pueden ser utilizadas para proveer el pago de obligaciones de carácter laboral, en cuyo caso se deberán observar los límites de la legislación laboral, como sería el de las reglas atinentes al monto máximo que está permitido pagar en especie el salario o remuneración del trabajador, con lo cual se está significando claramente que esta modalidad podría servir de instrumento para posibilitar entre otros la participación de los ejecutivos y empleados de la sociedad. En este orden de ideas, se debe tener presente que las acciones, por regla general, tienen la vocación para representar la participación en el capital de la sociedad y no propiamente la administración de la misma. Pero, aun teniendo en cuenta que las acciones de pago no implican per sé cogestión de los beneficiarios en la empresa, 1Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas i acciones privilegiadas ii acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto iii acciones con dividendo fijo anual y iv acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. Parágrafo. En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie. entendida ésta como la participación en la administración de la misma, nada obstaría en concepto de este Despacho para que los contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, le asignen a éstas u otra modalidad de acciones que para ese fin se creen, unos derechos que le otorguen a sus titulares algún grado de intervención, amén de que las partes pueden estipular las condiciones que estimen pertinentes dada la ausencia de regulación legal en la materia, e igualmente variar la estructura de gestión de la compaía, prevista de manera supletoria en la mencionada ley 1258, para lo cual se habrán de disear en el contrato las estipulaciones precisas que no creen confusión entre la calidad de accionista y la de administrador. 3. Fraccionamiento del voto Oficio 220-119963 Septiembre 30 de 2009. A propósito del Artículo 23 de la Ley 1258 de 2008, se pregunta cómo funciona el fraccionamiento del voto en la sociedad por acciones simplificada S.A.S. Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica, y antes de entrar a dilucidar el asunto en la sociedad por acciones simplificada, es conveniente tener en cuenta que, en los tipos societarios consagrados en el Código de Comercio, el escenario que abarca lo relacionado con las votaciones que se llevan a cabo en el seno de una sociedad, bien sea dentro del máximo órgano social o del cuerpo colegiado, por regla general, los asociados votan en un solo sentido. En efecto, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-018843 del 12 de abril de 2002, citado en el oficio 034669 del 18 de julio del mismo ao expreso lo siguiente: De acuerdo con lo expuesto, se concluye que por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencias de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular En consecuencia, en todas las decisiones adoptadas en el seno del máximo órgano social, incluida la elección de junta directiva, los socios titulares de varias acciones al manifestar su voluntad en la decisión, involucran la totalidad de las acciones y por tal razón no podrán fraccionar el sentido de su voto. Ahora bien, tenemos que, con relación a la sociedad por acciones simplificada, el fraccionamiento del voto, es viable única y exclusivamente cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, como de manera expresa lo consagra el artículo 23 de la Ley 1258 de 2008. Ello nos conduce a afirmar de una manera lógica, que de darse el fraccionamiento del voto en una S.A.S., es simple y llanamente porque la existencia de la junta directiva en dicha especie societaria, es obligatoria, por voluntad de los asociados pactada en los estatutos correspondientes Artículo 25 de la Ley 1258 de 2008 y porque el sistema escogido para su elección determina su uso. En efecto, es posible que un accionista vote con fracciones de su participación o porcentajes con derecho a voto, simultáneamente por distintas listas o candidatos postulados, tal como ocurre en el sistema de elección denominado de voto acumulativo, mecanismo de elección que además encuentran un terreno abonado cuando al accionista se le permite voto múltiple como es el caso de las sociedades por acciones simplificadas. El escenario sealado, de fraccionamiento de voto para elección de cuerpos colegiados, será aplicable siempre que los estatutos lo consagren y desarrollen, porque en ausencia de pacto estatutario para la elección de junta directiva o cuerpos colegiados habrá de acudirse al sistema del cociente electoral, y a la imposibilidad de fraccionar el voto, tal como se expuso en el concepto 220-18843 del 19 de abril de 2002: Consideración que encuentra fundamento en el artículo 45 de la ley tantas veces citada, cuando expresa que en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio... Así mismo, siendo consecuentes con lo anotado, frente a la inquietud planteada en la consulta que ocupa nuestra atención, debemos concluir que de no estar consagrado en los estatutos el fraccionamiento del voto, en el marco de un sistema de voto múltiple y por ende, no existir reglamentación alguna al respecto, es de claridad meridiana, que el mismo no puede aplicarse en la sociedad por acciones simplificada, y deberá entonces estarse a lo que consagra el parágrafo del artículo 25 de la Ley tantas veces mencionada, cuando expresa lo siguiente: PAR.-En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes. 4. Reglas en materia de utilidades Oficio 220-035073 junio 8 de 2010. Sobre el particular es preciso reiterar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados. De hecho el artículo 17 es claro al sealar que en los estatutos es posible determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra segundo las reglas que los estatutos prevean tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley. En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas en todo caso se deberán justificar en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que si hay libertad para fijar las condiciones que a bien tengan los socios sobre distribución y pago utilidades, no habría óbice, en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que para las sociedades convencionales exige distribuir y pagar las mismas dentro del ao siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario. 5 Acuerdos de accionistas. Oficio 220-121211 noviembre 1 de 2009. Al regular lo referente a los acuerdos de accionistas el artículo 24 de la ley 1258, establece la obligación para la sociedad de acatar lo que en ellos conste, cuando quiera que los mismos hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, con lo cual es claro que al igual de lo en su oportunidad fue previsto para los acuerdos entre accionistas de las sociedades anónimas en el marco del artículo 70 de la Ley 222 de 1.995, la vinculación de la sociedad frente a los compromisos entre socios, con aptitud de generar efectos frente a ella, surge a partir del depósito del documento que los contenga. Ahora bien, dado que la ley no define el alcance o contenido del depósito de este tipo de documentos, se impone según los principios de hermenéutica jurídica acudir al significado común de la expresión correspondiente para advertir como el depósito, es definido por el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, como la acción de depositar, entendida a su vez como Poner bienes o cosas de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se lo pidan o en una acepción más amplia, Colocar algo en sitio determinado y por tiempo indefinido. De conformidad con lo anterior se ha de entender entonces que el depósito de un acuerdo de accionistas se cumple haciendo entrega a la sociedad del documento original o de copia auténtica del mismo, suscrito por quienes lo celebran a efectos de que el mismo obre en las oficinas de administración de la sociedad y de esta manera tenga vocación de que las estipulaciones en él contenidas tengan efectos vinculantes, en cuanto a ella se refieran. Basta remitirse al contenido del artículo 24 de la Ley 1258 para establecer cuáles son los asuntos susceptibles de estipularse en un acuerdo de accionistas y cuales eventualmente no lo serían. Consecuente con el criterio de autonomía de la voluntad privada que prima en este nuevo tipo societario al dejar a la libre determinación de los asociados la adopción de la mayor parte de las reglas que habrán de regir la sociedad y las relaciones de los accionistas con ella, el acuerdo entre accionistas puede versar sobre diversidad de asuntos, con la limitación única de tratarse de asuntos lícitos. Por ello, acuerdos para definir conductas de los accionistas en las reuniones de las asambleas, o para establecer cualquier tipo de reglas en materia de administración, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad o en fin para cualquier otro asunto, como los que de manera enunciativa relaciona la propia ley, son temas de los pueden entre otros ocuparse los referidos de acuerdo a la luz de la ley. Es de advertir que los acuerdos entre accionistas son pactos no incluidos en los estatutos sociales y suscritos por quienes confluyen con esa calidad en una sociedad a la sociedad le obligan en la medida que cumplan con los requisitos exigidos sin embargo, las disposiciones en él contemplados no obligan a terceros no partícipes de tales acuerdos, como sería el caso de una entidad que abre un proceso contractual. En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar sus inquietudes, advirtiendo que los alcances de los conceptos citados se cien a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.