Aspectos varios relacionados con las Sociedades por Acciones Simplificadas

Asunto: Aspectos varios relacionados con las Sociedades por Acciones Simplificadas. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2009-01-235367, mediante la cual solicita información respecto de una serie de aspectos atinente a la las SAS que en seguida serán transcritos para luego referirse a ellos en su orden. 1. Si una sociedad por acciones simplificada tienen como objeto social toda activada civil y comercial licita Numeral 5, artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, como se clasifico la actividad económica de acuerdo a la Resolución No. 432 del 19 de noviembre de 2008 emitida por la DIIAN. 2. Cuándo se entiende que es abusivo el voto de un accionista Inciso primero, artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 3. Toda conducta abusiva de un accionistas es ilegal Inciso primero, artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 4. Qué es el voto múltiple. Artículo 11 de la Ley 1258 de 2008 5. Qué se entiende por depósito del acuerdo de accionistas. Inciso primero, artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 6. Desde qué fecha inicia a correr el término de los 10 años del acuerdo de accionistas, cuando se realiza el depósito en la oficina donde funciona la administración de la sociedad o a la suscripción del mismo. Inciso primero, artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 7. Qué temas no se pueden pactar en un acuerdo de accionistas Artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 8. Un patrimonio autónomo puede constituirse o transformase en SAS 9. Que es una enajenación global de activos. 10. Cuales sociedad no pueden transformarse en SAS 11. Para hacer la transformación de cualquier sociedad, el acta de transformación debe ser suscrita por todos los socios o accionistas o bastara con la firma del presidente y secretario de la reunión. 12. Cuáles son las características y su fundamento legal de las acciones: 1 Ordinarias, 2 Privilegiadas, 2 Con dividendo preferencial y sin derecho a voto, 4 con dividendo fijo anual, 5de pago, 6de goce o industria, 7 de voto multiple. Siguiendo el mismo orden de las inquietudes formuladas, se responde: 1. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1238, en el documento de constitución de la sociedad por acciones simplificada debe hacerse una enunciación clara y completa de las actividades principales de las que se vaya a ocupar la sociedad, permitiendo que en lugar de dicha enunciación, se exprese simplemente que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita, lo que de todas formas se presume si en los estatutos se guarda silencio al respecto. La enunciación que ha de efectuarse según la disposición invocada o, la mención general que ella permite, tienen la propiedad de definir la capacidad jurídica de la sociedad, pues de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio como es sabido, la aptitud de obrar de la sociedad en el sistema colombiano está definida por las actividades que se contemplen en su objeto social, que en el caso de la sociedades tradicionales debe estar delimitado por una enunciación precisa de las mismas según los términos del numeral 4, artículo 110 ibidem, mientras que para este nuevo tipo societario, se prevé la posibilidad de un señalamiento amplio que deja al margen la necesidad de la indicada delimitación. Pero lo que es preciso destacar frente a su inquietud, es que bien sea una delimitación de actividades o una mención amplia, ello determinará el ámbito de la capacidad jurídica de la sociedad, independientemente de las actividades de las que efectivamente vaya a ocuparse. Esta circunstancia implica que uno es el universo en que una sociedad puede jurídicamente moverse y otro es, el del cual deriva sus ingresos operacionales principales. En unos eventos puede coincidir, como cuando en el objeto social se hace una enunciación explícita y limitada de la actividad que va a desarrollar, o no coincidir como cuando en aquel se incluyen diversidad de actividades principales con miras a poder en un futuro acometer otras diferentes a la que realmente va a desarrollar o, como en el caso de la SAS, donde se permite una enunciación general de actividades lícitas de comercio como determinación de capacidad de la sociedad. En este contexto se debe entender entonces la clasificación de actividades económicas que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales efectúa mediante Resolución 432 de 2.008 para efectos del control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, clasificación que obliga a los contribuyentes para que en su proceso de identificación determinen de acuerdo con la misma, la actividad o actividades de las que se va a ocupar y por ende de las que van a derivar los ingresos que serán fuente de sus obligaciones fiscales, indistintamente de la capacidad jurídica del respectivo contribuyente, particularmente tratándose éste de una persona jurídica organizada como sociedad. 2 y 3. Por referirse las inquietudes contenidas en estos puntos al tema del abuso del derecho consagrado en el artículo 43 de la ley, se procede a darle respuesta en un mismo item, así: La ley mercantil colombiana en cuanto al abuso del derecho tiene previsto en el artículo 830 del código de la materia la previsión según la cual quien abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause y en virtud de la cual, cualquier conducta que se considere abusiva en el ejercicio de un derecho puede dar lugar para que el afectado, a través de la acción judicial correspondiente, obtenga el resarcimiento por los perjuicios que sufra, norma que por su alcance general, aplica a cualquier relación o situación jurídica de carácter mercantil. De este precepto se destaca de una parte, que no se define o delimitan las conductas que pueden configurar un abuso del derecho, por lo cual, es en los términos como se pida, pruebe y decida el juez como se demarcará el alcance del abuso que se alegue y de la otra, que el abuso origina la obligación de indemnizar mas no necesariamente conlleva a una nulidad o ineficacia del acto jurídico en el que se haya dado el abuso del derecho, de tal manera que tal consecuencia habría que buscarla a partir de otros instrumentos o construcciones legales. Por el contrario, la Ley 1258 al consagrar el abuso del derecho en el ejercicio del derecho de voto en las asambleas generales de accionistas de las sociedades por acciones simplificada, define no solo las conductas que puede dar lugar al mismo, sino que también prevé la posibilidad de que con fundamento en la misma disposición legal, se pueda obtener tanto la indemnización por los perjuicios que ocasione el ejercicio abusivo del derecho de voto, como la nulidad absoluta del acto jurídico a través del cual se haya dado dicho ejercicio, que en el caso objeto de la regulación lo sería la decisión de la Asamblea adoptada en tal circunstancia. Adicionalmente, la norma atribuye competencia para conocer de la correspondiente acción judicial a una autoridad determinada, como es la Superintendencia de Sociedades y para ese efecto establece el trámite del proceso verbal sumario, en aras a procurar decisiones más ágiles y oportunas. Por lo tanto, la propia ley establece las conductas que pueden configurar abuso del derecho en los casos del ejercicio del derecho de voto por parte de un accionista, para lo cual parte de la consagración de un principio esencial que los accionistas habrán de observar al ejercer su derecho autónomo de voto, cual es el interés general de la compañía por ende, cuando se vote una decisión particular que desconozca tal principio, podrá generarse el abuso del derecho que la norma regula. De todos modos, la norma enuncia unos presupuestos bajo los cuales se configuraría el ejercicio abusivo del derecho de voto como son: i El ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas. ii El ejercido con el fin de obtener para sí o para un tercero, ventaja injustificadas y iii El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. En cuanto al carácter ilegal de la conducta abusiva del accionista al ejercer su derecho de voto, sería dable concluir afirmativamente, pues como antes se indicó, dicha conducta no origina simplemente la obligación de indemnizar, sino que también está prevista expresamente como causa o motivo de nulidad absoluta de la correspondiente decisión. 4. El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea General de accionistas, concepto que se contrapone al que ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones. Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda cogerse esta posibilidad que brinda la ley. A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital. 5. Al regular lo referente a los acuerdos de accionistas el artículo 24 de la Ley 1258, establece la obligación para la sociedad de acatar lo que en ellos conste, cuando quiera que los mismos hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad , con lo cual es claro que al igual de lo en su oportunidad fue previsto para los acuerdos entre accionistas de las sociedades anónimas en el marco del artículo 70 de la Ley 222 de 1.995, la vinculación de la sociedad frente a los compromisos entre socios, con aptitud de generar efectos frente a ella, surge a partir del depósito del documento que los contenga. Ahora bien, dado que la ley no define el alcance o contenido del depósito de este tipo de documentos, se impone según los principios de hermenéutica jurídica acudir al significado común de la expresión correspondiente para advertir cómo, el depósito, es definido por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, como la acción de depositar, entendida a su vez como Poner bienes o cosas de va lor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se lo pidan o en una acepción más amplia, Colocar algo en sitio determinado y por tiempo indefinido . De conformidad con lo anterior se ha de entender entonces que el depósito de un acuerdo de accionistas se cumple haciendo entrega a la sociedad del documento original o de copia auténtica del mismo, suscrito por quienes lo celebran a efectos de que el mismo obre en las oficinas de administración de la sociedad y de esta manera tenga vocación de que las estipulaciones en él contenidas tengan efectos vinculantes, en cuanto a ella se refieran. 6. En concepto de este Despacho, el término de los diez años que consagra el artículo 24 de la Ley 1238 como plazo máximo de vigencia que puede tener un acuerdo de accionistas, el que puede prorrogarse por voluntad unánime de sus suscriptores hasta por periodos máximos de diez años, empieza a contarse desde la fecha de la celebración del acuerdo, y no desde la de su depósito en las oficinas de administración de la sociedad. Lo anterior considerando que el acuerdo de accionistas adquiere relevancia jurídica desde el momento de su celebración, al paso que el depósito solo tiene la virtud de hacerlo oponible ante la sociedad y por tanto, de vincularla jurídicamente con el fin de que ésta asuma la obligación de cumplir o acatar lo que él disponga, sin que por tanto el depósito sea requisito para su nacimiento o formación. 7. Basta remitirse al contenido del artículo 24 de la Ley 1258 para establecer cuales son los asuntos susceptibles de estipularse en un acuerdo de accionistas y cuales eventualmente no lo serían. Consecuente con el criterio de autonomía de la voluntad privada que prima en este nuevo tipo societario al dejar a la libre determinación de los asociados la adopción de la mayor parte de las reglas que habrán de regir la sociedad y las relaciones de los accionistas con ella, el acuerdo entre accionistas puede versar sobre diversidad de asuntos, con la limitación única de tratarse de asuntos lícitos. Por ello, acuerdos para definir conductas de los accionistas en las reuniones de la asambleas, o para establecer cualquier tipo de reglas en materia de administración, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad o en fin para cualquier otro asunto, como los que de manera enunciativa relaciona la propia ley, son temas de los pueden entre otros ocuparse los referidos acuerdo a la luz de la ley. 8. La transformación de un patrimonio autónomo en una sociedad por acciones simplificada no es una operación que resulte jurídicamente viable, pues como la misma ley indica, la transformación es el acto en virtud del cual una sociedad adopta un tipo societario distinto al que originalmente ostentaba por lo tanto supone la existencia previa de una persona jurídica organizada como sociedad, connotación que en manera alguna tiene el patrimonio autónomo. 9. La misma ley 1258 que introdujo la figura, se ocupa de definir lo que representa la Enajenación Global de Activos. Es así como de conformidad con el artículo 32, se considera que existe enajenación global de activos en aquellos casos en que la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta 50 por ciento o más del patrimonio liquido de la compañía en la fecha de enajenación, caso en el cual habrán de cumplirse los requisitos para ese fin establecidos, como son entre otros la aprobación de la asamblea con el voto de uno varios accionistas que representen la mayoría de las acciones para ese fin señaladas. De ahí claramente se desprende que el carácter de la operación, abstracción hecha de otras circunstancias como el propósito que con ella se persiga, o las consecuencias que represente, al igual que la sujeción a los requisitos correspondientes, se determina en consideración el monto de los activos y pasivos establecido en la norma citada. 10. Cualquiera de los tipos societario consagrados en el Código de comercio como son la sociedad colectiva, la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita en su dos modalidades: simple y por acciones, puede adoptar la forma de sociedad por acciones simplificada, a condición de que así lo decida la totalidad de los asociados en reunión de asamblea general de accionistas o de junta de socios, según sea el caso y que la decisión respectiva se haga constar en documento privado debidamente inscrito en el registro mercantil. Por lo tanto, ninguno de los tipos de sociedad regulados en código citado está excluido de la posibilidad de transformarse en este nuevo tipo societario, pues así lo establece claramente el artículo 31 de la ley, al señalar que Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución . Cosa distinta sería el caso de una sociedad disuelta y en estado de liquidación, pues la circunstancia de que la ley señale que la transformación puede tener lugar antes de la disolución implica que las sociedades que encuentran en ese estado, cualquiera sea la forma como estén organizadas, no pueden ya transformarse en SAS, como tampoco lo pueden hacer a otro tipo societario, dada la previsión general consagrada en el artículo 167 del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de la regla que previó el parágrafo del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 y que les permite a las sociedades reguladas por el Código de Comercio enervar la causal de disolución por unipersonalidad sobrevenida o por reducción de las pluralidades mínimas de asociados exigidas por la ley, mediante la transformación en sociedad por acciones simplificada, siempre que así lo decidan los asociados restantes de manera unánime o el asociado supérstite según el caso, lo que constituye en estricto nuevo mecanismo para enervar la causal de disolución consagrada en el artículo 218 numeral 3 del estatuto Mercantil, cual es el de optar por transformar la sociedad tradicional en sociedad por acciones simplificada, considerando que este último tipo societario se puede crear y puede funcionar por uno o mas accionistas artículo 1 Ley 1258 de 2008. 11. El requisito señalado en la ley para efectos de la transformación al tipo de las sociedades por acciones simplificada está circunscrito al documento privado en el que conste la decisión unánime de los socios o accionistas relativa a la mencionada transformación, sin que la ley establezca formalidad específica en relación con dicho documento, por lo cual, es dable concluir que el mismo puede consistir, conforme a los lineamientos que señala la propia ley para la constitución de la sociedad, en el escrito firmado por todos los socios o accionistas de la sociedad que se transforma y en el cual se incluyan las menciones mínimas exigidas en el artículo 5 de la ley o bien podría consistir en el acta de la Asamblea o junta de socios en la que se tome la decisión correspondiente en la que, además de constar la indicada decisión y la circunstancia de su aprobación unánime por parte de todos los socios, se consignen las indicadas menciones mínimas. Ahora bien, en el caso en que se opte por el mecanismo del acta, respecto de la misma será aplicable las previsiones consagradas en el artículo 189 del Código de Comercio y en tal sentido cabe entender que será suficiente con que el acta sea suscrita por quienes hubieren actuado como presidente y secretario de la reunión, amén de su aprobación por parte de la propia Asamblea o Junta de Socios o por las personas en que estas la deleguen, pues sin uno u otro requisito, el acta no será prueba suficiente de los hechos que en ella consten. 12. Antes que una descripción de las características y el fundamento legal de las acciones enunciadas, debe señalarse que uno de los aspectos donde particularmente se aprecia la posibilidad de ejercer una verdadera autonomía contractual, está en las reglas sobre capital y acciones contenidas en el Capítulo III de la Ley 1258 de 2008, particularmente en el artículo 10, que en desarrollo de ese principio permite de manera expresa la creación de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que en cada caso oriente la creación de la sociedad, teniendo en cuenta que cualquiera de dichas clases de acciones se deberá sujetara a lo dispuesto en las normas legales respectivas. En esa medida para los fines de su inquietud respecto de las acciones Ordinarias, Privilegiadas, Acciones de goce o industria con dividendo preferencial y sin derecho a voto, habrá de remitirse a la que sobre el particular establecen las normas contenidas en el Código de Comercio, como en la Ley 222 de 1995 respecto de las últimas. Frente a las denominadas acciones de pago por su parte, el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1258 claramente advierte que estas pueden ser utilizadas para proveer el pago de obligaciones de carácter laboral, en cuyo caso se deberán observar los límites de la legislación laboral, como sería el de las reglas atinentes al monto máximo que está permitido pagar en especie el salario o remuneración del trabajador, con lo cual se está significando claramente que esta modalidad podría servir de instrumento para posibilitar entre otros la participación de los ejecutivos y empleados de la sociedad. A su turno, las de voto multiple derivan su nombre de la prerrogativa que el artículo 11 de la mencionada ley consagra en los términos a que se hizo referencia en el numeral 4 anterior. En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar su inquietud, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se ciñe a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Entidad ha emitido diversos pronunciamientos que por su evidente interés en temas jurídicos, le será útil consultar en la Página Web de esta Entidad. Oficio 220-121211