ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON - LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

OFICIO 220-118117 DEL 09 DE MAYO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-143000 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto relativo a la regulación del tipo societario en comandita simple. A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos: “(…) 2.1. ¿En el caso de una sociedad en comandita simple se debe llevar un libro de accionistas? 2.2. ¿En el caso de una sociedad en comandita simple la calidad de socio se prueba con el registro de las cuotas sociales en el libro de accionistas? 2.3. ¿Qué documento prueba que se tiene la calidad de socio al momento de verificarse el quorum en una junta de socios por derecho propio? 2.4. ¿Si no existe o no se lleva el libro de accionistas, que sirve de prueba para determinar la calidad de socio? 2.5. ¿En caso de verificarse la ausencia por muerte del socio gestor, quien lo reemplaza cuando el mismo tiene cuotas partes en la sociedad? 2.6. ¿Existe en la sociedad en comandita simple la calidad mixta donde el gestor además es comanditario por tener cuotas sociales? 2.7. ¿Cómo se prueba la existencia de cuotas en común y proindiviso en una sociedad en comandita simple? 2.8. ¿Conforme al artículo 329 la cesión de interés social del socio gestor se considera una reforma estatutaria, con quorum especial? 2.9. ¿En caso de duda sobre la calidad de interés social que está en cabeza del socio gestor, se presume como colectivo y se le aplican las normas que rigen las sociedades colectivas?” 2/10 En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Advertido el objeto de la consulta se aprecia que guarda relación con aspectos puntuales relacionados con la configuración jurídica de la sociedad en comandita simple frente a su constitución, características de los socios que la conforman, libros de comercio, efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, reformas estatutarias, verificación de la calidad de socio en las reuniones, quorum para la toma de decisiones, consecuencias del fallecimiento del socio gestor frente a la sociedad y frente a los herederos. Se observa preliminarmente que las cuestiones planteadas se refieren indiscriminadamente a los socios comanditarios de la comandita simple como si fueran accionistas o que se hace alusión al libro de registro de accionistas para la demostración de la calidad de socio comanditario, entre otras afirmaciones que pueden generar alguna confusión con respecto a la sociedad en comandita por acciones. Pero en el núcleo de la consulta advierte que las preguntas centran su inquietud en la gobernanza y funcionamiento de la sociedad en comandita simple, razón por la cual se estima necesario precisar desde un comienzo que la respuesta que se ofrece se enfoca desde el régimen de este tipo societario en particular. En este contexto, se procede a realizar una somera aproximación al marco normativo que describe legalmente a la sociedad en comandita simple, con el ánimo de recordar el plano de referencia que le es propio. La naturaleza jurídica de la sociedad en comandita simple se encuentra definida desde la perspectiva de la teoría de la sociedad como contrato1, entidad que una 1 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Código de Comercio. Artículo 98. [En Línea]. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. [Consultado el 20 de abril de 2022]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr010.html 3/10 vez constituida genera el efecto jurídico de la personificación jurídica, que le otorga, frente al ordenamiento jurídico, la calidad de ser reconocida como sujeto de derechos y obligaciones. En su diseño estructural se prevé imperativamente la concurrencia de dos clases de socios que determinan su esencia y su naturaleza. Los socios gestores o colectivos y los socios comanditarios. Esta configuración obedece a un avance normativo que le facilita al empresario, dispuesto a todo riesgo, que apuesta su patrimonio al emprendimiento de su preferencia, incorporar una persona jurídica que le permita por ejemplo, generar un ahorro para los asociados comanditarios, que pueden ser sus hijos o familiares, o recibir aportes de capital de terceros para financiar su proyecto, sin que exista la posibilidad de perder la autonomía y libertad para el desarrollo del modelo de negocio que decide configurar. Es así como el socio gestor o colectivo, asume la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad y asume todos los riesgos de la empresa. El socio comanditario, por su parte, simplemente realiza un aporte que le posibilita derechos sobre el capital y las utilidades de la empresa sin mayores riesgos sobre la suerte de los negocios que sean emprendidos, pues su responsabilidad queda limitada al monto del aporte realizado. La sociedad en comandita simple es de carácter eminentemente cerrado, diseñada para relaciones económicas entre quienes están dispuestos a entregar su tiempo, su conocimiento y capacidad negocial, en pro de un objetivo económico a través de un modelo de negocio determinado, que beneficia al fin del camino a los comanditarios. Es por esto que las reglas de gobierno corporativo que organizan la sociedad comanditaria simple restringe a los socios comanditarios cualquier intervención o participación en la administración y control de la sociedad. La suerte del patrimonio que se encuentra en juego es la del patrimonio de los socios gestores, de manera solidaria e ilimitada y por tal motivo ellos tienen de manera principalísima la planeación, la organización, la dirección y el control de la compañía. 4/10 Interesante la configuración normativa, para quienes desean regular sus relaciones económicas y apoyar el desarrollo de un emprendimiento dentro de un marco regulatorio cierto, claro y determinado. Sin embargo, como ocurre con cualquier instrumento jurídico autorizado legalmente para el desarrollo de los negocios, puede suceder que se presenten inconvenientes o desavenencias entre los socios por desacuerdos frente a la administración de la compañía, a sus resultados económicos, a la forma como se toman las decisiones. Así mismo, pueden presentarse crisis como consecuencia de los cambios que ocurran en el transcurso del tiempo, como el ingreso o la salida de socios comanditarios, o lo que es más grave, con ocasión de la cesión del interés de los socios gestores o el fallecimiento de éstos. Es por este motivo que se impone la configuración estatutaria que prevenga malos entendidos, que establezca las condiciones en que los socios comanditarios puedan retirarse de la compañía, o las condiciones para que nuevos socios comanditarios ingresen, que defina las condiciones como los socios gestores pueden eventualmente ceder su interés en la sociedad o las previsiones de administración de la compañía en caso del fallecimiento de éstos. Para regular algunos de estos inconvenientes, la norma societaria define los siguientes parámetros de gobierno corporativo en relación con la sociedad en comandita simple, que a título enunciativo y en dirección a la consulta formulada se mencionan a continuación2: 1. Constituirse por escritura pública, con mínimo un socio gestor y un socio comanditario, en la cual se identifiquen quienes serán los socios gestores y quienes tendrán la calidad de socios comanditarios. Cualquier cambio en la condición de los socios debe ser adoptada como reforma estatutaria, mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. La condición de socio gestor o de socio comanditario se consolida con el otorgamiento de la escritura pública de constitución o con la de las reformas inscrita en el Registro Mercantil. 2. Las decisiones de administración son exclusivas de los socios gestores, en atención a que ellos son quienes asumen con su patrimonio el riesgo económico de la empresa. 3. Los socios comanditarios deben hacer aportes de capital. Los socios gestores pueden hacer aportes de capital si así lo deciden voluntariamente. 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Código de Comercio. Artículos 323 y siguientes. [En Línea]. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. [Consultado el 20 de abril de 2022]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr010.html 5/10 4. Los socios gestores tienen las obligaciones legales de los administradores y, por consiguiente, deben convocar a reuniones del máximo órgano social, disponer lo necesario para que la sociedad lleve libro de registro de socios y libro de actas, debidamente inscritos en el Registro Mercantil.3 5. Los socios gestores deben disponer lo necesario para cumplir con la implementación de normas de información financiera frente a la sociedad, los socios y los terceros.4 6. En materia de causales de disolución le son aplicables las causales del artículo 218 del Código de Comercio, las causales de la sociedad colectiva, en cuanto a los socios gestores, la desaparición de una de las dos clases de asociados y la causal de no cumplimiento de hipótesis de negocio en marcha5. Con base en los elementos indicados, este Despacho procede a resolver puntualmente cada una de las cuestiones formuladas: Consulta n°1 “¿En el caso de una sociedad en comandita simple se debe llevar un libro de accionistas? De conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Comercio, aplicable a la sociedad en comandita simple por remisión del artículo 341 del mismo código, la sociedad está obligada a llevar un Libro de Registro de Socios debidamente inscrito en el Registro Mercantil. Se precisa que la sociedad en comandita simple no tiene accionistas, pues el capital de los socios comanditarios se asimila a las participaciones de los socios en la sociedad de responsabilidad limitada, es decir, está representado en cuotas sociales que representan el aporte que han realizado al capital de la compañía.6 En consecuencia, la sociedad en comandita simple debe llevar un Libro de Registro de Socios y no “…un libro de accionistas.” 3 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Código de Comercio. Artículos 341 y 361. [En Línea]. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. [Consultado el 20 de abril de 2022]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr010.html 4 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 2420 (14 de diciembre de 2015). [En línea]. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 49726 del 14 de diciembre de 2015. [Consultado el 20 de abril de 2022]. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=76745 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÙBLICA. Artículo 70 de la Ley 2069 (31 de diciembre de 2020). “Por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. [En Línea]. Diario Oficial No. 51544 del 31 de diciembre de 2020. Disponible en: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30040296#:~:text=OBJETO.,bienestar%20social%20y%20generar%20equidad. 6 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-019788, (26 de marzo de 2003). Asunto: Marco legal de las sociedades comerciales en Colombia – principales características. Consultado el 20/04/2022. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/9141.pdf 6/10 Consulta n°2 “¿En el caso de una sociedad en comandita simple la calidad de socio se prueba con el registro de las cuotas sociales en el libro de accionistas? En la sociedad en comandita simple, la calidad de socio gestor o de socio comanditario se prueba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en el cual consta la conformación del capital social inscrito en el Registro Mercantil conforme a los estatutos sociales, información que debe coincidir con el Libro de Registro de Socios. Se reitera que en la sociedad en comandita simple no existe “libro de accionistas” sino libro de registro de socios. Consulta n°3 “¿Qué documento prueba que se tiene la calidad de socio al momento de verificarse el quorum en una junta de socios por derecho propio? Como se indicó anteriormente, en cualquier instancia, la calidad de socio, en la sociedad en comandita, se prueba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio correspondiente, en el cual consta la conformación del capital social inscrito en el Registro Mercantil conforme a los estatutos sociales. Consulta n° 4 “¿Si no existe o no se lleva el libro de accionistas, que sirve de prueba para determinar la calidad de socio? Como se indicó anteriormente, la calidad de socio en la sociedad en comandita se prueba con el correspondiente certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio, en el cual consta la conformación del capital social. Consulta n°5 “¿En caso de verificarse la ausencia por muerte del socio gestor, quien lo reemplaza cuando el mismo tiene cuotas partes en la sociedad? 7/10 En caso de presentarse el fallecimiento del socio gestor la sociedad en comandita simple queda incursa en causal de disolución, tal como se ilustra en el pronunciamiento que se transcribe a continuación: “(…) Establece el artículo 333, norma aplicable a las dos categorías de sociedades en comanditas, que la sociedad se disolverá por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, previsión que necesariamente remite al numeral 1° del artículo 319 del Código de Comercio en el que se señala como causal de disolución de la sociedad colectiva, “ la muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado continuación con uno o más de los herederos o con los socios supérstites”, presupuesto que necesariamente situaría a la sociedad en la causal de disolución prevista en el numeral 5° del artículo 218 del Código de Comercio y por ende, en aplicación del artículo 220 ibídem, modificado por la Ley 1429 de 2010, a partir de la cual el acta en la que se declare la existencia de la causal de disolución habrá de registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la sociedad, para dar inicio al proceso de liquidación voluntaria, trámite que finaliza con el registro del acta contentiva de la cuenta final de liquidación en el registro mercantil. “En el evento que frente al fallecimiento de un socio gestor la sociedad hubiere previsto en los estatutos la posibilidad de continuar con los herederos, habrá que tener en cuenta que esta opción solo podría aplicarse de acuerdo con el artículo 320 del Código de comercio, siempre que los herederos adjudicatarios de las partes de interés tengan la capacidad de ejercer el comercio, pues si estas se adjudican a personas que carezcan de capacidad para ejercer el comercio o que no puedan obtener la habilitación respectiva, la sociedad se disolverá desde la fecha de la correspondiente partición. “En este sentido, debe entenderse de acuerdo con el artículo 320 citado, que desde la fecha de la correspondiente partición, ingresarán como socios gestores los herederos con capacidad para ejercer el comercio, que hubieren resultado adjudicatarios de las partes de interés social del socio gestor fallecido. En este orden de ideas, el ejercicio de las funciones del socio gestor sobreviviente, no están sujetas a la decisión de la junta de socios, pues se reitera que quien figure como socio gestor tiene las facultades de representación y administración de la sociedad y puede actuar separada y directamente, máxime en el caso en que uno de los dos gestores hubiere fallecido (artículo 312 del Código de Comercio). “En el evento en que la sociedad no pudiese continuar con los herederos de un socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los socios 8/10 sobrevivientes, por disposición del artículo 321 del Código de Comercio, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar la reforma estatutaria que comporta el hecho de la disminución de capital, por reducción de las partes de interés social del socio fallecido. “3. Puede un heredero independientemente a su vocación hereditaria, asumir como representante de la Sucesión ilíquida del causante? “Para responder esta inquietud, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. La naturaleza jurídica de esta sociedad, en la que aparecen claramente determinadas dos clases de socios: los gestores cuya participación en la sociedad se refleja a través de partes de interés; y los comanditarios, cuya participación en el capital social se concreta a través de cuotas o acciones, según que la sociedad sea comandita simple o comandita por acciones. 2. Las reglas a las que se remite el funcionamiento de los socios gestores son aquellas previstas para las sociedades colectivas; y las reglas a las que se remite el funcionamiento de los comanditarios, son las relacionadas con las sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, respectivamente. 3. Las normas que regulan la representación de las acciones del socio fallecido está prevista en el artículo 378 del Código de Comercio, norma aplicable por disposición del artículo 372 ibídem, a las sociedades de responsabilidad limitada. 4. La representación de las partes de interés social del socio fallecido, no está prevista en la ley, al punto que la muerte de un socio gestor podría determinar la disolución de la sociedad, salvo en el evento en que se hubiere estipulado su continuación con los socios superstites o con uno o más de los herederos, caso en el cual, estos serán los llamados a tomar su lugar, pero no como sus representantes, sino directamente asumiendo solidaria e ilimitadamente la responsabilidad como nuevo socio gestor, conforme a lo dispuesto por el artículo 320 citado, desde la fecha de la correspondiente partición. “Por todo lo dicho y de la revisión exhaustiva de las normas que regulan el funcionamiento de este tipo de sociedades, se desprende que la expresión de socio gestor principal y suplente, no fue concebida por el legislador, de suerte que no resulta legalmente posible que una junta de socios designe como gestor principal a aquél a quien por vía de estatutos fue designado gestor suplente, con las mismas atribuciones del principal y con la posibilidad de actuar en forma permanente y/o en caso de ausencia temporal o definitiva del principal.” Conforme a lo expuesto y para responder la inquietud formulada de si “ pueden los sucesores reconocidos en el juicio reunirse en debida forma y nombrar un representante del socio gestor fallecido e inscribir 9/10 la decisión en la Cámara de Comercio?” , es preciso responder que NO es jurídicamente viable aplicar a los socios gestores las reglas de representación del socio fallecido prevista en el artículo 378 del Código de Comercio para las sociedades anónimas a las sociedades de Responsabilidad limitada. y por remisión del artículo 372 del Código de Comercio…”7 En cuanto al evento del fallecimiento de un socio comanditario, las cuotas partes de interés las representa el albacea y, de no existir, el representante de los herederos reconocidos en el proceso de sucesión correspondiente.8 Consulta n°6 “¿Existe en la sociedad en comandita simple la calidad mixta donde el gestor además es comanditario por tener cuotas sociales? Es perfectamente factible en la sociedad en comandita simple que el socio gestor pueda además ser socio comanditario por haber efectuado aportes de capital9, de conformidad con lo previsto en el artículo 325, inciso segundo, del Código de Comercio. Consulta n°7 “¿Cómo se prueba la existencia de cuotas en común y proindiviso en una sociedad en comandita simple? Cada uno de los socios comanditarios es propietario de las cuotas sociales que le corresponden conforme a los aportes que haya efectuado al capital de la compañía, según conste en los estatutos sociales. Las cuotas sociales pueden eventualmente quedar en propiedad de dos o más personas, por razón de un acto o providencia que así lo determine, caso en el cual habrá de acudirse a los actos jurídicos que den lugar a esa comunidad, de conformidad con la ley sustancial y procesal aplicable. Consulta n°8 7 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-115139 (7 de octubre de 2011). Asunto: La regla prevista en el artículo 378 del Código de Comercio para la representación de acciones del socio fallecido, no aplica en el caso de los socios gestores fallecidos. Consultado el 15 de abril de 2022. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/31833.pdf 8 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-100082 (18 de abril de 2022). Asunto: Representación de cuotas o acciones en la sucesión ilíquida. Disponible en https://supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 100082_DE_2022.pdf 9 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-22251 (30 de marzo de 2000). Asunto: Socios Gestores. (Consultado el 11/04/2022. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/2540.pdf 10/10 “¿Conforme al artículo 329 la cesión de interés social del socio gestor se considera una reforma estatutaria, con quorum especial? Como lo establece el artículo 329 del Código de Comercio, la cesión del interés social por parte del gestor en una sociedad en comandita simple constituye una reforma estatutaria que está sometida al quorum previsto en el artículo 338 de la misma codificación, es decir debe existir unanimidad de los socios gestores. Consulta n°9 “¿En caso de duda sobre la calidad de interés social que está en cabeza del socio gestor, se presume como colectivo y se le aplican las normas que rigen las sociedades colectivas?” Como lo señala el artículo 335 del Código de Comercio, en caso de duda sobre la calidad de un socio en la sociedad en comandita, se presumirá que se trata de un socio gestor o colectivo. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad y la Circular Básica Jurídica, así como los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, los que también podrá encontrar en la herramienta Tesauro puesta a disposición por la entidad.