LEY DE INSOLVENCIA - CALIDAD DE COMERCIANTE Y EL CUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES.

OFICIO 220-016537 DE 25 DE ENERO DE 2008 ASUNTO: LEY DE INSOLVENCIA - CALIDAD DE COMERCIANTE Y EL CUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES. Me refiero a sus escritos radicados con los números 2008-01-000753, 2008-01- 000754 y 2008-01-000755, mediante los cuales presenta la siguiente consulta: “Según el art.10 del C. de Comercio, son comerciantes quienes ejercen permanentemente algunas de las actividades consideradas como mercantiles. Así mismo, el art. 11 ibidem, plantea que quienes ejercen el comercio ocasionalmente, no se considerarán comerciante. El art. 13 ibidem, plantea unas condiciones para presumir la calidad de comerciante y finalmente en su art. 19, enuncia los deberes a que están sometidos los comerciantes. Sustentado en lo anterior, podríamos llamar a las PERSONAS NATURALES COMERCIANTES, que hace referencia la Ley 1116 de 2006, a aquellas que ejercen el comercio permanentemente y por ende, quienes no tienen habitualmente esta actividad se les llamara PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES. La Ley de Insolvencia, planteo que las PERSONAS NATURALES NO COMERCIANTES, estarían impedidas para solicitar procesos de reorganización; es decir, que los comerciantes, que permanentemente realizan actividades de comercio sí están autorizados para solicitarla, teniendo en cuenta que dicha condición - la de comerciantes, según el código de comercio - se otorga por ejercer dicha actividad, mas no por el cumplimiento de sus deberes de comerciante, toda vez que en dicho evento, podría ser objeto de las sanciones a que hubiere lugar. Podrá entonces: 1. ¿Un comerciante que no cumpla con sus obligaciones (Art. 19 C. Co.), solicitar apertura de proceso de reorganización, demostrando su calidad de comerciante ó empezar a cumplirlas para poder solicitarla? 2. ¿En qué casos, el comerciante no está obligado a cumplir con los requisitos del art. 19 del C. de Comercio?; ésta, conforme a la posibilidad traída por el art. 10 numeral 2 de la ley 1116 de 2006: "Articulo 10:...2. Estar cumpliendo con sus obligaciones de comerciante, establecidas en el Código de Comercio, CUANDO SEA DEL CASO..." (la mayúscula es mía). ¿El Art. 10 numeral 2 de la Ley de Insolvencia, iría en detrimento o en contra, del derecho que el comerciante tiene de solicitar la apertura del proceso de reorganización?. En orden a dar respuesta a su consulta es necesario precisar: Cumplimiento de los Deberes del Comerciante El artículo 19 del Código de Comercio establece como deberes del comerciante los siguientes: 1. Matricularse en el registro mercantil; 2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 5. Derogado. L. 222/95. 6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. En relación con los presupuestos de admisión al proceso de reorganización el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, dispone: “OTROS PRESUPUESTOS DE ADMISIÓN. La solicitud de inicio del proceso de reorganización deberá presentarse, acompañada de los documentos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) “2. Estar cumpliendo con sus obligaciones de comerciante, establecidas en el Código de Comercio, cuando sea del caso. Las personas jurídicas no comerciantes deberán estar registradas frente a la autoridad competente.” (Negrilla fuera del texto legal). Del estudio de los deberes del comerciante establecidos en el artículo 19 del Estatuto Mercantil, es de concluir que el legislador al utilizar la expresión, “cuando sea del caso” en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, hacia referencia al deber de “Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”, pues no todos los comerciantes, pueden encontrarse en situaciones que les exijan a cumplir con tal obligación. Por el contrario, los demás deberes, esto es, matricularse en el registro mercantil, inscribir los libros, documentos y actos en el correspondiente registro de acuerdo a la exigencias legales, llevar contabilidad al día y conforme a la normatividad establecida para el efecto, y conservar los libros de comercio y su correspondencia de acuerdo a lo ordenado en la ley, son compromisos que deben acatar y cumplir todos los comerciantes, adicionalmente es de advertir, que de no observar el cumplimiento de las referidas obligaciones, impediría establecer la real situación financiera y contable de la empresa y por ende atender los requisitos documentales exigidos en el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, el cual prevé: “ARTÍCULO 13. SOLICITUD DE ADMISIÓN. La solicitud de inicio del proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de tos siguientes documentos: 1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 2. Los cinco (5) estados financieros básicos, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 3. Un estado de inventario de activos y pasivos con corte en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado, suscrito por Contado Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia. 5. Un flujo de caja para atender el pago de las obligaciones. 6. Un plan de negocios de reorganización del deudor que contemple no solo la reestructuración financiera, sino también organizacional, operativa o de competitividad, conducentes a solucionar las razones por las cuales es solicitado el proceso, cuando sea del caso. 7. Un proyecto de calificación y graduación de acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor .”. Indaga el consultante si el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, va en detrimento del derecho que el comerciante tiene de solicitar la apertura del proceso de reorganización. Sobre el punto es de precisar, que siendo el proceso de reorganización empresarial de contenido eminentemente económico, el cual tiene por objeto, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, la única forma para establecer la situación económica, financiera y contable de una compañía es a través de su contabilidad, la cual debe estar al día, vaciada en los libros oficiales registrados en el registro mercantil, y por ende haberse matriculado como comerciante dentro del mes siguiente a la fecha en la que empezó a ejercer el comercio (artículo 31 del Código de Comercio). Por lo cual la exigencia de la ley de insolvencia, es solo una herramienta necesaria para obtener información contable razonable, en orden a decidir si la empresa en viable y decidir sobre la solicitud de admisión a un acuerdo de reorganización empresarial. Lo anterior no vulnera de ninguna manera el derecho del comerciante de solicitar un acuerdo de reorganización empresarial, pues lo que impone la ley de insolvencia como requisito son obligaciones que deben cumplir todos los comerciantes estén o no en dificultades económicas, Conclusiones: 1. Para solicitar la apertura de un proceso de reorganización empresarial, el comerciante debe estar cumpliendo con los deberes impuestos en el artículo 19 del Código de Comercio, de lo contrario no podría acompañar los documentos exigidos en el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006. 2. Lo anterior con excepción del deber establecido en el numeral 6 del artículo 19 del Estatuto Mercantil, el cual dispone que el comerciante deberá abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, siempre y cuando se encuentre en tal situación, es decir cuando sea del caso. 3. La ley comercial no establece excepciones para el cumplimiento de las obligaciones de Comerciantes, por lo cual desde el inicio de sus actividades como tal, debe dar cumplimiento a las mismas, esto es, matricularse como comerciante, registrar los libros y actos de comercio exigidos por la ley, conservar sus documentos y correspondencia y llevar la contabilidad al día de conformidad con las disposiciones legales establecidas para el efecto. 4. La exigencia del cumplimiento de los deberes como comerciante no vulnera el derecho de solicitar la admisión a un acuerdo de reorganización empresarial, pues la contabilidad diligenciada en los libros debidamente registrados es la única forma de establecer la situación económica de la compañía. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo