ENAJENACION DE ACCIONES - LEY 226 DE 1995

ASUNTO: ENAJENACIÓN DE ACCIONES - LEY 226 DE 1995. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual presenta la siguiente consulta: 1. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 226 de 1995, Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta Ley, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas. Los Concejos Municipales o Distritales o las Asambleas Departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes. 2. De la lectura de la Ley 226 de 1995, y en especial de su artículo 17, se desprende que el programa de enajenación deberá ser elaborado y presentado a la Asamblea Departamental para su aprobación. 3. Por su parte, el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que los administradores de las sociedades, incluidos los representantes legales, deberán Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 4. Entre las disposiciones legales que deben velar los representantes legales se encuentra el artículo 416 del código de comercio, según el cual, La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera sic determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido. Dicho lo anterior, le solicito, amablemente, responder si un representante legal de una sociedad que tiene participación de una sociedad descentralizada del orden departamental, está obligado o no, a inscribir en el libro de registro de accionistas una enajenación de acciones de dicha entidad, cuando no se cumplió con el trámite establecido en el artículo 17 precitado, para el efecto. Esto es, que la Asamblea Departamental no aprobó el programa de enajenación de dichas acciones. Al respecto, sea lo primero advertir que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Efectuada la precisión que antecede, debe observarse que la posición de esta Superintendencia, sobre el tema materia de su consulta, ha sido reiterada y consistente en el tiempo, como se desprende de los pronunciamientos emitidos, algunos de los cuales, en sus apartes pertinentes, sealan lo siguiente: l. Oficio 220-000049 del 2 de enero de 2008 3. Enajenación o Negociación de Acciones En principio las acciones son libremente negociables, sin embargo, esta libre negociabilidad puede por voluntad contractual soportar ciertas limitaciones, las cuales deben estar estipuladas en el contrato social Es así como la Negociación de acciones, hace referencia a la operación económica, a través de la cual el accionista que es titular de las acciones extiende la oferta de venta a sus consocios con el fin de enajenarlas total o parcialmente. Concluyendo sobre los conceptos antes esbozados, podemos afirmar que la emisión y colocación de acciones son operaciones propias de la sociedad y al interior de la misma y se realizan sobre acciones que aún no tienen titular. Por el contrario, la Negociación de acciones comporta una operación entre accionistas y corresponden a acciones que han sido emitidas y suscritas, por lo tanto, cuentan con un titular de las mismas. 4. Aplicación de la Ley 226 de 1995 Del contenido de ley 226 DE 1995, podemos establecer Su encabezado expresa: Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones . Adicionalmente en el artículo primero establece el campo de aplicación: ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 226 de 1995 ha expresado: El artículo 60 de la Carta tiene dos contenidos normativos diferenciados. Así, el primer inciso consagra una cláusula programática y promocional, según la cual todas las personas tienen derecho a acceder a la propiedad, por lo cual el Estado está obligado a promover, fomentar y posibilitar el real acceso, de conformidad con la reglamentación que para el caso expida la ley 2. De otro lado, el inciso segundo establece un mandato específico en los casos de enajenación de la participación del Estado en una empresa, pues seala que, en tales eventos, y conforme a la ley, el Estado tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La estructura de estas dos normas contenidas en el artículo 60 es entonces diferente, pues el inciso primero opera como un principio, esto es, como un mandato que el Estado debe intentar realizar en la medida de sus posibilidades jurídicas y fácticas, mientras que el inciso segundo es una regla clásica bajo la forma de mandato definitivo, puesto que a una determinada hipótesis fáctica la enajenación de participación estatal en una empresa atribuye una consecuencia ineluctable: el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias...... En la Sentencia C-342 de 1996 expresó: . Cuarto. Democratización en la enajenación de la propiedad accionaria estatal. Las condiciones especiales de acceso a dicha propiedad. En este sentido y para el caso que ocupa la atención de la Corte, resulta que las condiciones especiales que se deben establecer para que unos determinados sectores accedan a la propiedad accionaria del Estado, en el evento de enajenar su participación en una empresa, hacen parte de las competencias constitucionales que pueden ser desarrolladas por el legislador dentro de un marco amplio de posibilidades normativas que deben ceirse en buena parte al contenido de las disposiciones constitucionales que establecen los principios generales del ordenamiento y a algunos principios constitucionales con los que se encuentran en relación directa, como los de la igualdad real y la eficacia material de los derechos por ejemplo. En algunos casos, estos principios específicos y precisos del ordenamiento establecen reglas concretas y precisas que también deben tenerse en cuenta por el legislador al ejercer sus competencias y por el intérprete judicial autorizado para efectos de definir la correspondencia y la validez material entre lo establecido en la regulación posterior y la Carta Política. 5. Respuestas y Conclusiones Con fundamento en lo anterior y con el fin de dar respuesta a las preguntas planteadas, es de concluir: 1. La Ley 226 de 1995, es aplicable en las operaciones económicas de la enajenación de la participación del Estado en el capital social de cualquier empresa. artículo 1 2. La legislación es clara y es así como el artículo 1 de la referida Ley 226 de 1995, dispone que esta, será aplicable en las operaciones económicas de enajenación de la participación del estado en el Capital de las empresas. Entendida la enajenación como la negociación de las acciones de que es titular el Estado en el capital de cualquier empresa.... ll Oficio 220-047165 del 9 de marzo de 2009i, en torno al mismo tema, este Despacho expresó: Así las cosas, no cabe duda de que, ante cualquier programa de oferta de venta de la participación estatal, es preciso sujetarse en todo a las condiciones especiales establecidas por el legislador Ley 226 de 1995, en cumplimiento del mandamiento constitucional previsto en su artículo 60, haciéndose extensivo desde luego, a las entidades territoriales y sus descentralizadas cuando éstas decidan enajenar la participación de que sean titulares. lll. Oficio 220-077219 del 11 de mayo de 2020, ii en el cual, esta Oficina, sealó siguiente: i. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 ejusdem, Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta Ley, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas. Los Concejos Municipales o distritales o las Asambleas Departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes. ii. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la enajenación de la participación de que sean titulares las entidades territoriales debe ajustarse en un todo a lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, y de otra, que para tal efecto debe obtenerse previamente la autorización de los consejos municipales o distritales o de las asambleas departamentales, según el caso. En el evento de que en cualquier momento se determine que la adquisición de la susodicha participación accionaria se realizó en contravención a las disposiciones de la citada ley, o a las que reglamentan para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz, conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley 226 de 1995. Sin embargo, es de advertir que de acuerdo con el artículo 15 ídem, la nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones de entidades estatales sólo podrá ser alegada por las partes contratantes o por el Ministerio Público, en tanto que la nulidad relativa la podrá alegar aquél en cuyo favor está establecida. En caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, habrá lugar a la restitución de las acciones. En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución sólo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias correspondientes. iii De la lectura de la Ley 226 de 1995, y en especial de su artículo 17, se desprende que el programa de enajenación deberá ser elaborado y presentado a la Asamblea Departamental para su aprobación. El programa de enajenación accionaria se realizará con base en estudios técnicos correspondientes, que incluirán la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda enajenar. Esta valoración, además de las condiciones y naturaleza del mercado, deberá considerar las variables técnicas tales como la rentabilidad de la institución, el valor comercial de los activos y pasivos, los apoyos de la Nación, que conduzcan a la determinación del valor para cada caso de enajenación. iv En caso de ausencia del plan del programa de enajenación sobre la operación descrita y su consecuente falta de aprobación por parte de la Asamblea Departamental, el negocio jurídico estará viciado de nulidad absoluta. v El legislador no estableció excepción alguna en virtud de la cual una operación de enajenación de acciones por parte de los entes territoriales descentralizados queda exenta de tramitar el plan de privatización. Por lo tanto, mientras no exista norma que consagre dicha posibilidad, se deberá elaborar y tramitar el respectivo plan de privatización, siguiendo los parámetros establecidos en la precitada Ley 226 para la enajenación de la participación de que sean titulares las entidades territoriales... CONCLUSIONES: 1. Para la enajenación de acciones pertenecientes a una entidad pública o a una entidad descentralizada de cualquier orden, se debe obtener autorización según el caso, de los Concejos Municipales o Distritales o de las Asambleas Departamentales. Artículo 17 de la Ley 226 de 1995. 2. La inquietud de si el representante legal, está o no en la obligación de registrar en el libro de registro de accionistas la referida enajenación de acciones, por corresponder a un tema que en forma estrecha se relaciona con los deberes de los administradores, no puede resolverse por la vía de una consulta, le corresponde en este caso, a los interesados determinar si la conducta del administrador, estuvo enmarcada dentro del precepto del artículo 23 de la ley 222 de 1995 y específicamente si su actuación se realizó con estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Lo anterior, sin perder de vista que, el Decreto 1925 de 2009 referido a la resolución de conflictos de competencia y conflictos de interés de los administradores con la sociedad, en su artículo 5, parte final, agrega lo siguiente: Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas yo con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar. Parágrafo: En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas En los anteriores términos se han atendido las inquietudes propuestas, no sin antes manifestarle que el presente Oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO 220-047165DEL9DEMARZODE2009.pdf ii https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO 220-077219DE2020.pdf