Algunos Aspectos Relacionados Con La Enajenacion De Acciones De Una Entidad Descentralizada Del Orden Departamental

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA ENAJENACION DE ACCIONES DE UNA ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la enajenación de acciones de propiedad de una entidad descentralizada del orden departamental, en los siguientes términos: 1. Qué pasaría en caso de que una entidad estatal no cumpla con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 226 de 1995, para la enajenación de su participación accionaria 2. Es el plan de la Asamblea departamental indispensable para adelantar la operación descrita 3. Qué efectos tendría la ausencia del plan de privatización sobre la operación descrita 4. Existe alguna excepción en virtud de la cual una operación como la indicada quede exenta de tramitar el plan de privatización Sobre el particular, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con las entidades estatales descentralizadas del orden departamental, como en el caso planteado. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia: Como es de conocimiento, en la organización administrativa del Estado, se han distinguido las entidades descentralizadas territoriales y las entidades descentralizadas por servicios. Las primeras, de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución Política, son aquellas que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la Ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. Subrayado y negrilla fuera de texto. En tanto que las segundas, al tenor de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998: Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Subrayado y negrilla fuera de texto. Ahora bien, cuando unas u otras entidades descentralizadas decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de la Ley 226 de 1995, adoptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas. En efecto, el artículo 1 ibídem, preceptúa que la ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. Cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa. Luego, para la enajenación de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones o cualquier forma de participación en el capital de una empresa, es necesario cumplir a cabalidad con cada uno de los requisitos exigidos en la susodicha ley para ello. Sentado lo anterior, se entra a resolver los interrogantes planteados, en el orden en que fueron presentados, así: i De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 ejusdem, Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta Ley, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas. Los Concejos Municipales o distritales o las Asambleas Departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes. Subrayado y negrilla fuera de texto. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la enajenación de la participación de que sean titulares las entidades territoriales debe ajustarse en un todo a lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, y de otra, que para tal efecto debe obtenerse previamente la autorización de los consejos municipales o distritales o de las asambleas departamentales, según el caso. En el evento de que en cualquier momento se determine que la adquisición de la susodicha participación accionaria se realizó en contravención a las disposiciones de la citada ley, o a las que reglamentan para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz, conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley 226 de 1995. Sin embargo, es de advertir que de acuerdo con el artículo 15 ídem1, la nulidad absoluta de los contratos 1 Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, mediante Sentencia C-343-96 del 5 de agosto de 1996, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández. La exequiblidad de este artículo se condiciona a que la nulidad absoluta de los contratos previstos en las normas que se declara exequible también podrá ser alegada por quien tenga un interés de compraventa de acciones de entidades estatales sólo podrá ser alegada por las partes contratantes o por el Ministerio Público, en tanto que la nulidad relativa la podrá alegar aquél en cuyo favor está establecida. En caso de ineficacia o de declaratoria de nulidad de los contratos de compraventa de acciones, habrá lugar a la restitución de las acciones. En todo caso, no habrá lugar a obtener la restitución de acciones que se encuentran en poder de terceros de buena fe. Cuando no haya lugar a la restitución sólo podrá haber lugar a las reparaciones pecuniarias correspondientes. ii De la lectura de la Ley 226 de 1995, y en especial de su artículo 17, se desprende que el programa de enajenación deberá ser elaborado y presentado a la Asamblea Departamental para su aprobación. El programa de enajenación accionaria se realizará con base en estudios técnicos correspondientes, que incluirán la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda enajenar. Esta valoración, además de las condiciones y naturaleza del mercado, deberá considerar las variables técnicas tales como la rentabilidad de la institución, el valor comercial de los activos y pasivos, los apoyos de la Nación, que conduzcan a la determinación del valor para cada caso de enajenación.2 iii En caso de ausencia del plan del programa de enajenación sobre la operación descrita y su consecuente falta de aprobación por parte de la Asamblea Departamental, el negocio jurídico estará viciado de nulidad absoluta. iv El legislador no estableció excepción alguna en virtud de la cual una operación de enajenación de acciones por parte de los entes territoriales descentralizados queda exenta de tramitar el plan de privatización. Por lo tanto, mientras no exista norma que consagre dicha posibilidad, se deberá elaborar y tramitar el respectivo plan de privatización, siguiendo los parámetros establecidos en la precitada Ley 226 para la enajenación de la participación de que sean titulares las entidades territoriales. En los anteriores términos se da respuesta su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. legítimo, que hubiere participado en el proceso de enajenación, o hubiere sufrido lesión o perjuicio dentro del mismo por violación de la normatividad constitucional aplicable 2 Artículo 7 de la Ley 226 de 1995