Representacion de acciones socio desaparecido y otros temas

ASUNTO: Representación de acciones socio desaparecido y otros temas. Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-112214, mediante la cual previa exposición de los hechos que a continuación se transcriben, formula las siguientes consultas: Una sociedad anónima convoca a Asamblea General Ordinaria para marzo 20 de 2009 a las 10.00 a. m conforme a lo estipulado en el artículo 422 del Código de comercio. Una vez iniciada la reunión se procedió a verificar el quórum con las siguientes situaciones: Existe un accionista desaparecido cuyo curador de bienes fue nombrado por juzgado, y confirmado por el Tribunal del Distrito Judicial. Al momento de hacer el llamado, aparece otro curador en representación de las mismas acciones con Auto de otro Juzgado. Estas acciones representan el 40 del total de las acciones y su voto es definitivo en la toma de decisiones. Se puso en debate cuál de los dos curadores podía representar las acciones. Después de acalorado debate, algunos de los accionistas se pusieron violentos. El Presidente de la Asamblea suspende la reunión por no existir las garantías y se cita a una nueva reunión conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Comercio Art. 69 de la Ley 222 de 1995. Además de lo anterior en los estatutos existen dos limitantes que dicen: Ningún accionista podrá emitir por sí o por interpuesta persona, más del veinticinco por ciento 25 de los votos que corresponden a los votos presentes en la asamblea en el momento de hacerse la votación. No podrá actuar, y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea general para una nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo. Aclaro que la violación de este artículo de los estatutos, ha venido operando desde hace muchos. Petición: Por lo anterior, muy cordialmente solicito conceptuar e informar: Quien puede determinar cuál es el curador que representará las acciones del accionista desaparecido: La asamblea, el Presidente de la Asamblea, el Revisor Fiscal o quien Debía suspenderse la Asamblea por haber dos curadores representando a un mismo accionista El nombramiento de un curador debe estar registrado en el libro de accionistas de la compañía Un accionista que posea embargadas sus acciones por orden judicial, puede otorgar poder para que sus acciones sean representadas Pueden estas acciones votar en la toma de decisiones y en los nombramientos de funcionarios tienen estas acciones algún tipo de restricción legal Pueden las acciones mencionadas en el numeral 2 literal c, votar con una participación del cuarenta por ciento 40 excediendo lo establecido en los estatutos Pueden nombrarse como miembros de la junta directiva a hermanos, madres e hijas Pueden desarticularse esta tradicional práctica Para responder los interrogantes planteados, se considera pertinente formular algunas precisiones jurídicas: 1. Indivisibilidad de las Acciones. El artículo 378 del Código de Comercio, dispone que cuando por cualquier causa legal o convencional, una acción llegue a pertenecer a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista. De la disposición que antecede, se infiere que la ley comercial no contempla la situación que el peticionario describe como el accionista desaparecido tema que podría asimilarse dentro de la legislación civil, como la muerte por desaparecimiento, que corresponde a una presunción que debe declarar el juez y que surte respecto de los bienes, los efectos previstos en el artículo 657 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, comoquiera que la justicia ordinaria ha designado dos curadores para representar los bienes del accionista desaparecido, el conflicto existente, en la representación de las acciones en la asamblea, debe resolverse a la luz del artículo 502 del Código Civil, el que dispone lo siguiente: Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo pero en materias que, por haberse dividido la administración, se hallan especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de este solo. Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes. En caso de discordia entre ellos decidirá el prefecto . En todo caso debe tenerse en cuenta la prohibición prevista en el artículo 501 del Código Civil, que establece lo siguiente: Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos, o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse o ejecutarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicaos en la misma manera, o por el juez o prefecto en subsidio. Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo y se extiende esta prohibición al cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo. 2. Suspensión de Deliberaciones: De acuerdo con el artículo 430 del Código de comercio, Las deliberaciones de la asamblea podrán suspenderse para reanudarse luego, cuantas veces lo decida cualquier número plural de asistentes que represente el cincuenta y uno por ciento, por lo menos de las acciones representadas en la reunión. Pero las deliberaciones no podrán prolongarse por más de tres días, si no está representada la totalidad de las acciones suscritas. 3. Embargo de Acciones: En torno al tema del embargo de las acciones, la Superintendencia mediante oficio 220-5463 del 28 de febrero de 2001, expresó lo siguiente: Vale señalar que el embargo es una medida cautelar, cuyo fin es colocar fuera del comercio el bien sobre el cual recae dicho gravamen, evitando así su libre disposición, para poderle garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación. A esta medida, según los términos del artículo 142 del Código de Comercio, podrán acudir los acreedores de los asociados en orden a embargar las acciones que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial en los términos de las normas del Código de Comercio y leyes del procedimiento. Por su parte el artículo 414 del Código de Comercio prevé, que Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. - El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse solo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas..Negrilla fuera del texto. Ahora, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 681 del Código de procedimiento Civil, el juez, una vez determine el embargo de las acciones, ...comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales... Por su parte el artículo 415 del Código de Comercio, establece que, El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. ... Así las cosas, la sociedad por conducto de su representante legal queda obligada, de un lado, a hacer la inscripción dentro del plazo que fija le ley para tal efecto, pues no se puede dejar de lado que el embargo, por ser una medida cautelar merece obrar dentro de la oportunidad legal y con la debida diligencia y bajo el entendido de que los bienes sobre los cuales pesa dicho gravamen quedan fuera del comercio, igual se obligará a impedir transferencias y negociaciones sobre las acciones involucradas en dicho proceso judicial, salvo que medie autorización de autoridad competente. Igual vale precisar, que el embargo de acciones de ninguna manera afecta la titularidad de las mismas, como tampoco impone restricción alguna aparte de la libre negociación, pues tratándose de una medida cautelar las acciones sobre las que recae, como ya se esbozó, quedan fuera del comercio, lo cual permite que no sea posible su disponibilidad y así poderle garantizar al acreedor la satisfacción de una obligación por lo demás, su titular conserva todos los derechos previstos en el artículo 379, Vr. Gr. ser convocado conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes, participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, quedando comprometidos, en todo caso, los dividendos que pudieren corresponderle mientras dicha medida subsista . 4. Reglas de Aplicación de la Ley en el Tiempo: Al respecto, se considera del caso tener en cuenta la opinión de esta Entidad sobre el particular, contenida en el Oficio 220- 42826 del 8 de agosto de 1997, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000, Pág. 592 y ss., del cual resulta procedente transcribir algunos de sus apartes. En lo que hace relación con las cláusulas contenidas en los estatutos que se adoptaron antes de entrar en vigencia la Ley 222 y que consagran un quórum a mayorías superiores a las consagradas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, ha de estarse a lo dispuesto en la Ley 153 de 1887 que regula de manera integral los conflictos de las leyes en el tiempo y las relaciones entre los contratos y las nuevas leyes, cual es el caso objeto de análisis. Al tenor del artículo 38 de la Ley 15387. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo que en síntesis se traduce en que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales, salvo los casos expresamente exceptuados por la misma ley. Por lo antes dicho: 1. Si al amparo de la ley vigente al momento de la celebración del contrato o de la adopción de la correspondiente reforma estatutaria, se estipularon cláusulas que exigían un quórum diferente o mayorías decisorias distintas a las que recientemente determinó la ley, o simplemente en su momento se guardo silencio sobre el particular acogiendo implícitamente el quórum o el régimen vigente sobre las mayorías decisorias, serán tales cláusulas o normas legales las que se seguirán aplicando hasta cuando la voluntad de las partes, expresada a través del órgano social competente y con él lleno de las formalidades legales y estatutarias a que haya lugar, decida modificarlas, en cuyo evento, la determinación que se adopte habrá de sujetarse a lo que preceptúa la Ley 222.... Resaltado es nuestro. 5. Juntas Directivas Conformadas por personas de la misma Familia. En punto a este aspecto, es preciso remitirnos a lo dicho por esta Superintendencia en el oficio 220- 122605 del 3 de diciembre de 2008, en el que entre otras, expresó lo siguiente: Adicionalmente, debe precisarse que de acuerdo con la legislación mercantil, no existe un tipo de sociedad que la ley catalogue como de familia, así lo confirma el concepto trascrito en el libro sobre Sociedades de Familia en Colombia, publicado en la Superintendencia de Sociedades año 2001, páginas 17 y siguientes, en cuanto que las sociedades de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de la Ley 58 de 1931, como aquellas que se formen con mayoría de miembros de una misma familia posteriormente el Decreto reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para esta clase de sociedades, que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado . Agrega la Superintendencia en la referida publicación Estas normas fueron derogadas por el Decreto 410 de 1971, que regulo íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación al respecto que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías, ya que no se regló sobre conformación, requisitos o reconocimientos de éstas. Al respecto esta entidad ha manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre de 1989 y 220-14246 del 24 de julio de 1994: En este orden de ideas derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido ésa consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6 determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: a la existencia de un control económico financiero o administrativo. b Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales tal es el artículo 874 del Código Civil, como de los artículos 1 y 4 de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos. En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado padre, madre o hijos y hermanos o único civil padre o madre adoptante o hijo adoptivo, o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los otros socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1971. Esta definición de sociedad de familia, de acuerdo al ordenamiento jurídico actual es la aplicable para efectos del artículo 435 del Estatuto Mercantil, resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc., En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad, . De las precisiones que anteceden se puede concluir lo siguiente: una sociedad conformada por personas de una misma familia, mal puede contravenir la prohibición del artículo 435 del Código de Comercio, al conformar la junta directiva con la participación de sus socios, cuando éstos a su vez sean parte de la misma familia . Finalmente, las preguntas formuladas se responderán en el orden propuesto: De acuerdo con el artículo 502 del Código Civil, a juicio de este Despacho, los curadores deben actuar de consuno. En su defecto, le corresponde al juez pronunciarse sobre el particular. Los presupuestos de la suspensión de una reunión de asamblea, están previstos por el artículo 430 del Código de Comercio. El libro de registro de accionistas tiene como finalidad registrar las acciones y los movimientos de las mismas. artículo 195 del Código de Comercio. En efecto, un socio que tenga embargadas sus acciones, no pierde sus derechos políticos y en tal virtud puede otorgar poder para hacerse representar en las reuniones de la asamblea. En ejercicio de sus derechos políticos el socio con acciones embargadas puede tomar decisiones en los nombramientos de funcionarios. De acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y no pueden ser invalidadazos sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los estatutos son ley para las partes. Si los socios de la sociedad son personas de una misma familia, la elección de sus socios como miembros de la junta directiva, mal puede violar el artículo 435 del Código de comercio. Finalmente, teniendo en cuenta que en su gran mayoría los temas consultados han sido tratados por esta Superintendencia y publicados en su página Web, le sugiero consultarla en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co. En los anteriores términos se espera haber proporcionado la ilustración que le permita absolver sus inquietudes, anotándole que los alcances del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.