Fundamentos De Una Sociedad Pública En El Marco De La Ley 489 De 1998 Y Régimen Legal Aplicable.

REF.: FUNDAMENTOS DE UNA SOCIEDAD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA LEY 489 DE 1998 Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. Me remito a su comunicación radicada en la WEB MASTER de la Superintendencia de Sociedades, bajo el número 2017- 01- 463937, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, que plantea los siguientes interrogantes: 1. Es compatible una sociedad pública, regulada en el artículo 38 parágrafo 1 y otros artículos de la Ley 489 de 1998 con una sociedad por acciones simplificada S.A.S. 2. De ser compatibles, indicar cuál sería el régimen jurídico aplicable a dicha sociedad pública S.A.S. 3. Es posible la existencia de una sociedad pública sin acudir a algún tipo societario regulado por las normas de derecho comercial. Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. De conformidad con lo anterior, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas: 1. La Ley 489 de 1998, establece en su artículo 38 como bien se indica en la consulta: La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Parágrafo 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento 90 o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.. 2. El artículo 68 de la misma Ley 489 de 1998, dispone que son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 3. El artículo 93 idem, seala que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. A ese propósito la Corte Constitucional mediante sentencia C-691-2007, Magistrada Ponente: Doctora Clara Inés Vargas Hernández, sealó lo siguiente: En esta medida dispuso, i en el artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento 90 o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado ii en el art. 94, inc. 1, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio iii que las filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria y, iv que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta. Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone a las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su configuración entregó la propia Constitución al legislador art. 210. Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de entidades públicas. Cabe recordar, que en relación con las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, no se ha dispuesto su sometimiento exclusivo a las disposiciones del Código de Comercio, sino que también estableció el legislador que se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, con lo cual, éstas tienen sealadas con antelación por el propio legislador, unas reglas precisas, determinadas, que permiten desde el comienzo, saber cuáles son las condiciones en que participarán el o los entes estatales, y además, se asegura, de antemano que la nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos indispensables para que permitan que en el desarrollo de su objeto social la gestión que realice se articule, en un plano de coordinación, con los programas y las políticas del sector administrativo correspondiente.. Por su parte esta Superintendencia que de tiempo atrás se ha ocupado del tema como ilustra el Oficio 220-15315 de mayo 10 de 1996, en su momento manifestó que a pesar de estar sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades constituidas entre entidades públicas, creadas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, son en todo caso sociedades de carácter mercantil, pues independientemente del origen público de su capital, emanan de un acuerdo de voluntades, contenido en un contrato de sociedad, celebrado por el convenio entre entidades públicas, criterio que entonces reflejaban las disposiciones contenidas en el Decreto 130 de 1976 y que posteriormente mantuvo la ley 489 de 1998. En el mismo sentido, había concluido para la época el Consejo de Estado en Sentencia CE- SEC1 EXP N1088 de 12061992, apartes de la cual expresan: Las sociedades entre entidades públicas se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual no significa que pueden excluirse las normas previstas para las sociedades, ya que continúan siendo sociedades comerciales, sin perjuicio de que sobre ellas se ejerza el control de tutela gubernamental. Fenómeno de igual ocurrencia en relación con las sociedades de economía mixta con aportes estatales iguales o superiores al 90. En este orden de ideas, la Empresa Antioquea de Energía S.A., es una sociedad entre entidades públicas, sometida a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que por ello deje de ser una sociedad comercial y le sean aplicables, en cuanto no contravengan aquellas, los preceptos mercantiles. Pueden estas sociedades públicas, estar sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades, en la medida que se pueda predicar respecto de ellas una causal de vigilancia. s.f.t. Ya en fecha más reciente esta Entidad mediante oficio No. 220- 167664 del 6 de septiembre de 2016, precisó La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada entre otras por los organismos y entidades relacionados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, entre la cuales se encuentran las prescritas en el siguiente literal: f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta Negrilla y subraya fuera de texto. Por disposición de la misma ley las sociedades públicas, en las que el Estado posea el noventa por ciento 90 o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme al parágrafo 1 del artículo 38 cit., es decir que los actos que ejecute para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado, según los términos del artículo 93 ibidem. El citado régimen de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en el artículo 94 reitera lo siguiente: Artículo 94.-Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: .. 4. Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007. Así que el régimen aplicable a las sociedades públicas o sociedades entre entidades públicas que se crean con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se sujeta a las disposiciones del Derecho Privado, lo que significa que en su calidad de comerciantes, están sometidas al cumplimiento de las reglas previstas para las sociedades comerciales, entre ellas la de matricularse, e inscribir sus actos y sus libros en el registro mercantil, según los términos del artículo 10, en concordancia con los artículo 19, 26 y 28 del Código de Comercio. 1 Igualmente en cuanto hace al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, esta Superintendencia puso de presente entre otros:: Así, en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, el marco jurídico que define y delimita el desarrollo de sus actividades, de su objeto social y las relaciones entre sus órganos, a más de la mencionada Ley 489 de 1998, es la ley de creación de la empresa en particular, y sus estatutos internos.2. En este orden de ideas, para abordar en su contexto las 3 inquietudes objeto de la consulta, es procedente concluir que las sociedades públicas por su naturaleza son compatibles con cualquier tipo societario que las mismas deben cumplir en lo pertinente los lineamientos establecidos en el Código de Comercio, y así creadas con el fin de desarrollar actividades de orden industrial o comercial, se sujetan a las disposiciones en 1 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220 167664 2 de septiembre de 2016. Régimen de las sociedades entre entidades públicas que se crean para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial. Disponible en: http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 167664.pdfsearch22020E2809320167664 2 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220168140 3 de agosto de 2017. De la Junta Directiva en las empresas industriales y comerciales del Estado. Disponible en: http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 168140.pdfsearchempresas20industriales20y20comerciales20del20estado materia comercial según el tipo adoptado, esto sin perjuicio de la remisión a las disposiciones en materia de empresas industriales y comerciales del Estado, amén del precepto consagrado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y la sujeción en todo caso al control político y la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con fundamento entre otros en la jurisprudencia y la doctrina invocada, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos y la Circular Básica Jurídica, entre otros.