DE LA JUNTA DIRECTIVA EN LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

OFICIO 220-168140 DEL 03 DE AGOSTO DE 2017 REF.: DE LA JUNTA DIRECTIVA EN LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Me refiero a su comunicación radicada en la WEB MASTER de esta Superintendencia bajo el número 2017 – 01 – 335672 del 21 de junio de 2017, mediante la cual solicita el concepto de esta esta Entidad en relación con los siguientes cuestionamientos: 1. En el contexto de la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, se consideran miembros de la misma las personas que asisten con voz pero sin voto. 2. Si lo anterior es afirmativo, entonces a las personas que hacen parte de la Junta Directiva con voz pero sin voto, se le aplica la totalidad de las previsiones sin distingo alguno. 3. En qué radicaría la consistencia de un eventual tratamiento diferente entre unos y otros participantes. 4. Se aplican a todos idénticas normas, previsiones, obligaciones, remuneración, inhabilidades, etc. Al respecto, es preciso advertir que a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 del 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias de su competencia, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que como tal no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así, antes que una respuesta puntual sobre los temas motivo de su solicitud, es oportuno precisar que los sujetos de las atribuciones de inspección, vigilancia y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) conferidas a esta Superintendencia, son las sociedades y demás entidades de naturaleza comercial que determine la ley, lo que excluye de plano a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Por consiguiente, al no tener competencia esta Entidad sobre los entes mencionados, el estudio sobre los aspectos planteados habrá de efectuarse en primera instancia a partir de la revisión a las normas contenidas en la Ley 489 de 1998. Bajo ese presupuesto, a título meramente ilustrativo hay que poner de presente que de acuerdo con los artículos 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que aun cuando desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado son de naturaleza pública, por lo cual, en el cumplimiento de sus actividades, están sometidas a la ley o la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, y adicionalmente pueden desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. Así, en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, el marco jurídico que define y delimita el desarrollo de sus actividades, de su objeto social y las relaciones entre sus órganos, a más de la mencionada Ley 489 de 1988, es la ley de creación de la empresa en particular, y sus estatutos internos. A ese propósito el Artículo 89 establece: “La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley. Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses” A su vez, por definición legal el artículo 90 relaciona cuáles son las funciones de la Junta Directiva en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, mientras los artículos 91 y 92 se ocupan del representante legal ¨- Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado: a. Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; b. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; c. Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo; d. Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada; e. Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.¨ (subrayado nuestro). Artículo 91: Designación del Gerente o Presidente de empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Artículo 92: Calidad y funciones del Gerente o Presidente. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Sin perjuicio de lo anterior, hay que poner de relieve que la competencia general asignada a las Juntas Directivas desde su concepción legal comercial1, es la de ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido en el objeto social y tomar determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines, por lo cual el caso de las entidades citadas, resultaría oportuna verificar las funciones reglamentadas por el artículo 90 de la Ley 489 de 1998, para dimensionar el sentido de la conformación de dicho órgano colegiado, pues una las funciones reseñadas, contempla específicamente la competencia de la Junta Directiva para aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo órgano, razón que le da el hecho de ser un órgano social de carácter deliberativo y decisorio en las cuestiones de su competencia. Según la regla general en el ámbito comercial, se repite, ha de entenderse que los miembros de Junta Directiva, conformantes en forma principal, tienen el derecho y la obligación correlativa de participar activamente en las deliberaciones del cuerpo colegiado y obviamente la facultad de votar frente a sus decisiones, sin perjuicio de la participación que eventualmente se permita de otras personas, que podrán asistir con voz pero sin voto, lo que en nada cambia la responsabilidad legal que le asiste a cada uno de los miembros, para cumplir las funciones propias del órgano social2. Es de aclarar que el verdadero sentido de otorgar facultades en otras personas sobre el derecho de voz y no de voto en las reuniones de Junta Directiva, se suele generar sobre el marco de las prácticas de buen Gobierno Corporativo establecidas por la misma empresa, no obstante que éstas no podrán, en todo caso, entorpecer la labor otorgada por la ley y los estatutos al órgano colegiado. A ese respecto, es dable reiterar que de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 489 de 1998, la integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos, de conformidad con lo establecido en la ley mencionada. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar _________________________ 1 Artículo 438 del Código de Comercio. 2 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR ha señalado en su obra, acerca de las funciones generales de la Junta Directiva: ¨Para determinar la forma como los miembros de la junta directiva ejercen sus funciones, ha de tenerse en cuenta el carácter de colegiado de éste órgano. Por tanto, la competencia funcional de la junta debe cumplirse mediante reuniones en las que los directores deliberan y deciden, bajo los presupuestos de convocatoria, quórum y mayorías decisorias…. Los miembros de la Junta Directiva no pueden actuar en forma individual, sino que lo hacen en forma colegiada por medio del voto expresado en las deliberaciones de ese organismo.¨. (Derecho Societario. Tomo I, Bogotá. Editorial TEMIS, 2016. P. 681). directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.