Régimen Jurídico Sociedades De Economía Mixta

ASUNTO: RÉGIMEN JURÍDICO SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al régimen jurídico de las sociedades de economía mixta. La consulta se formula en los siguientes términos: 1. Indicar cuales son los requisitos mínimos para la creación de una sociedad de economía mixta 2. Se podría entender que es suficiente con contar con el a Estudio demostrativo que justifique la iniciativa Art. 69 Ley 489 de 1998, b Autorización, por medio de Ley, Ordenanza Departamental o Acuerdo Municipal, dependiendo del orden del que se trate. Art 69 Ley 489 de 1998 y c La celebración de un contrato de sociedad Código de Comercio 3. Se puede escoger a los socios de manera directa o existe un procedimiento LicitaciónConvocatoria para escoger Deben tener los socios calidades especiales 4. Los aportes de los socios pueden ser solamente en Dinero, tanto de los públicos como de los privados 5. Puede ser una SAS 6. Pueden los socios de una SAS de economía mixta a través de un acuerdo de accionistas o estatutos, renunciar o destinar sus utilidades para que estas sean reutilizadas o reinvertidas en los proyectos de la empresa 7. Debo considerar las utilidades de la empresa como parte del aporte a capital 8. Existe paso a paso para la creación de estas empresas hay que publicar por algún medio la escogencia del socio Existen reglas para constituir la empresa o escoger un socio Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto. La cuestión planteada debe ser atendida desde dos perspectivas independientes y diferenciadas, el contrato estatal y el contrato social, respecto de las cuales esta Superintendencia carece de competencia en función consultiva para asumir, una premisa de aplicación a cada caso específico. Los mayores antecedentes que podemos citar, en los cuales ciertamente se hizo una gran diferenciación, paso a paso, sobre el debido proceso y la legalidad de la constitución de sociedades de economía mixta, se encuentran en el oficio 220- 054884 del 11 de mayo de 2011,1 en el cual se hace una disección jurídica sobre la constitución de una sociedad de economía mixta del orden nacional. Sin embargo, en dicha oportunidad no hubo la necesidad de pronunciarse sobre la escogencia del asociado privado como ahora se pregunta. Así lo anterior, es de recordar que esta Superintendencia ya se pronunció al respecto sobre la regulación específica que rige a estas sociedades: Régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta Conforme al parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el régimen de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en la cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa 90 del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del estado. Bajo ese mandato, para determinar el régimen jurídico aplicable a la sociedad de economía mixta en general, el Legislador, remite a lo previsto en el artículo 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-054884 11 de mayo de 2011. 220-054884 Del 11 de mayo de 2011. Asunto: Nulidad del Decreto que autoriza la participación de una empresa industrial y comercial del Estado en la constitución de una sociedad entre entidades públicas No se afecta la existencia de la sociedad constituida. En Línea. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31413.pdf https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31413.pdf 93 de la Ley 489 de 1998, a cuyo tenor se tiene: Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comerciales o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales., Negrilla y subraya fuera de texto, en concordancia con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 38, 85, y parágrafo del artículo 97 del mismo régimen de organización y funcionamiento de la entidad públicas indicado. De las normas trascritas se infiere que para las sociedades de economía mixta proceden dos regímenes, primero el concerniente al derecho privado aplicable para los actos que deba expedir a fin de desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión económica y el segundo el alusivo al régimen del Estatuto de la Contratación Pública, ya no para implementar su actividad, sino para la celebración de los contratos correspondientes a su objeto social. A manera de ejemplo adquisición de bienes para la actividad que desarrolla. Con posterioridad, el Legislador mediante el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, prescribió: Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento 50, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento 50, estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado yo público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. Según esta última regla, en materia contractual, el criterio para determinar si la empresa o sociedad respectiva, está sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es el régimen de Ley 80 de 1993, se verifica no sólo en consideración al porcentaje de participación del capital público superior al cincuenta por ciento 50, sino, además, en razón al tipo de actividad o actividades a que se dedica, pues si se trata de actividades comerciales que se desarrollen en competencia con el sector privado yo público, nacional o internacional o en mercados regulados, se deberán regir por las disposiciones legales y reglamentarias que apliquen para las actividades respectivas, salvo las excepciones expresamente relacionadas. Nótese así, que la disposición invocada pareciera dar entender como premisa, que no a todas aquellas entidades en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento 50 y desarrollen actividades comerciales, se les aplica el Estatuto de la contratación pública, lo que pone de presente la necesidad de identificar en cada caso el tipo o naturaleza de la actividad económica que se desarrolle, y si la misma se rige por disposiciones legales y reglamentarias de carácter especial.2. En tales condiciones y sin tener la capacidad de resolver ninguna cuestión puntual, como antes se dijo, existe la prevalencia de las normas imperativas de la escogencia del contratista en el contrato estatal, que desde luego pueden incorporar la selección personalizada en casos especiales. Pero desde luego, se entiende que de manera general siguen rigiendo las normas ordinarias de contratación estatal. Sin embargo, si se expide una ley, una ordenanza o un acuerdo que autoriza una contratación privada con un contratista específico, habrá que indicar que tal disposición produce efectos jurídicos y que se mantiene su situación mientras los órganos jurisdiccionales competentes no dispongan lo contrario, en medidas cautelares o en decisión definitiva. Para este propósito será necesario que se adelanten las acciones constitucionales y legales a que haya lugar. En tales condiciones no es posible anticipar juicios sobre la contratación estatal. Pero una vez celebrado el contrato de sociedad, se genera para la comunidad económica y jurídica en materia comercial, otro horizonte con efectos jurídicos diferentes a la contratación estatal. Estamos frente a un contrato de sociedad que se rige por reglas comerciales colombianas, que genera efectos de personalidad jurídica y que produce una persona 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-213443 2 de octubre de 2017. Asunto: Régimen de las Sociedades de Economía Mixta - Competencia frente a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud E.P.S. En Línea. 07092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 213443.pdf jurídica nacional, con sus derechos y obligaciones particulares, distintos de los socios que la componen, independientemente que en su capital exista inversión de dineros públicos y privados. El control de legalidad del contrato de sociedad celebrado, queda sujeto a las previsiones de los artículos 99 y siguientes del Código de Comercio. Por los motivos expuestos, debe sealarse que no corresponde a esta Superintendencia definir si en el primer supuesto debe haber o no licitación para la selección del contratista y tampoco es posible definir de manera general las circunstancias y condiciones de legalidad del contrato de sociedad celebrado, frente a los cuales deberá, en cada caso concreto, acudirse primero a las instancias constitucionales y legales cuando quiera que se presenten desavenencias sobre su perfeccionamiento. Bajo el contexto descrito, se responden a continuación de manera puntual cada una de las cuestiones formuladas: 1. Los requisitos para la creación de una sociedad de economía mixta están establecidos en el Código de Comercio, artículos 98 y siguientes por virtud de lo determinado en el artículo 468 del mismo estatuto, aunque el artículo 461 y siguientes del código mencionado hacen una breve mención en cuanto a algunos requisitos especiales para la creación de estas sociedades. Ahora bien, frente a las inversiones públicas, la naturaleza de sus aportes y las condiciones de participación del Estado, son definidas por normas de administración pública previstas principalmente en la ley 489 de 1998. 2. Una vez extendida la manifestación de voluntad para la constitución de la sociedad sea pública, privada o mixta, se producen efectos jurídicos plenos y surge ante la comunidad económica y jurídica una nueva persona. La posibilidad de que los requisitos respectivos sean suficientes para la constitución de una sociedad de economía mixta se fundamenta no solo sobre la base del cumplimiento de la legislación en materia especial societaria o de la que organiza y establece los parámetros de funcionamiento de las entidades del orden nacional, sino a las que de carácter especial y concreto rigen la actividad para la cual se ha creado. 3. El procedimiento de convocatoria se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993 y este Despacho carece de competencia en función consultiva para definir de manera general cuando debe hacerse convocatoria pública o contratación directa para la escogencia del contratista. No obstante, se recuerda al consultante lo indicado por esta Superintendencia al respecto: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento 50, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento 50, estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado yo público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes 3. 4. Existe libertad de configuración en la constitución de la sociedad y la forma de incorporación de su capital, siempre y cuando los terceros tengan claridad sobre su definición, puesto que el capital social es la garantía de los acreedores. Al respecto, el artículo 463 del Código de Comercio seala: En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones.. Razón que nos lleva a responder su tercera inquietud indicándole que los aportes pueden no ser dinerarios específicamente, como lo indica la norma que antecede. 5. No existe disposición legal que restringa la posibilidad de que haya sociedades de economía mixta bajo el tipo de las Sociedades por Acciones Simplificadas - S.A.S., sin perjuicio de los controles fiscales de los recursos públicos por parte de las entidades de control y fiscalización sobre la entidad pública y sobre sus administradores, y de aquellas actividades donde se restrinja de manera legal a un tipo societario respectivo como por ejemplo, las sociedades cuyo objeto sea la vigilancia y seguridad privada, las sociedades sujetas al régimen financiero, entre otras. 3 Ibid. p. 3 6. Respecto de las preguntas 6 y 7, es preciso manifestar que los accionistas gozan de la autonomía de la voluntad privada, y si ellos deciden capitalizar la sociedad con los recursos que les pertenecen, a título de utilidades, no es posible ordenar en contrario. Ahora bien, al respecto de la renuncia a las utilidades con un fin específico dentro de la sociedad, esta Superintendencia ya ha indicado que no es posible renunciar a la expectativa sobre un derecho, ya que antes de la aprobación sobre el decreto de la distribución de utilidades, nada se ha concretado, por lo cual no se puede renunciar a dicho derecho sino posterior a su concreción: Oficio 220-172783 del 22 de diciembre de 2011: cada asociado puede renunciar a su derecho tal y como lo dispone el artículo 15 de Código Civil que prevé que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia En este orden de ideas frente a su interrogante se debe confirmar que efectivamente en las circunstancias indicadas, es viable desde el punto de vista jurídico y contable, que después de aprobado el pago de dividendos por parte de la asamblea general de accionistas o la junta de socios, pueda revocarse la determinación así adoptada, siempre que todos y cada uno de los socios renuncie de manera expresa a su derecho, tal y como lo dispone el artículo 15 del Código Civil. Por lo expuesto, esta Oficina recoge en su integridad el oficio 220-125732 del 18 de septiembre de 2015 y frente a la inquietud que le dio origen, hace extensivos los argumentos que le sirven de fundamento a la doctrina vigente de la Entidad, lo que permite colegir que en el caso de las SAS, como en las demás sociedades, será posible modificar la distribución de utilidades después de aprobado su reparto, en la medida en que no se hayan producido efectos irreversibles frente a la sociedad, los mismos accionistas o terceros y, que la decisión provenga de todos y cada uno de ellos donde manifiesten su voluntad de renunciar de manera expresa a su derecho.4. 7. La S.A.S. constituye un tipo societario legítimo y vigente en el ordenamiento legal colombiano, de forma que puede ser utilizado, a menos que el desarrollo de una determinada actividad, este restringida a un tipo societario específico. Al respecto de la inquietud sobre la constitución de estas empresas o el sistema de contratación propiamente, es de indicarle al consultante que una muy buena herramienta para éste propósito es la lectura de los artículos 97 y siguientes de la Ley 489 de 1999, de los artículos 461 y siguientes del Código de Comercio, sin perjuicio de lo sealado en las sentencias C-629 del 29 de julio de 2003 y C-736 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional, que son muy claras al determinar lo siguiente, entre otros: Esta Corte en reciente sentencia ha enfatizado sus orientaciones en cuanto al entendimiento que desde la perspectiva constitucional cabe dar a los elementos característicos de las sociedades de economía mixta expresados en el citado artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las cuales se reiteran en esta ocasión: 3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. -Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carácter nacional art. 150, numeral 7 C.P., o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.. Pero, para su existencia no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas. 4 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-165803 del 4 de diciembre de 2015. Asunto: modificación de la decisión sobre distribución de utilidades. Se da alcance al oficio 220-125732 del 18 de septiembre de 2015. En Línea. 07092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 165803DE2015.pdf -Su organización es la propia de las sociedades comerciales, las cuales están previstas en el Código de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social. -No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados. -Gozan de personería jurídica propia y de autonomía administrativa, aunque el grado de ésta variará según el porcentaje de participación que tengan los particulares y el Estado. -Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley. -Tal como se desprende de su misma denominación, en esas sociedades hay aportes tanto de capital público como de capital privado. El monto de uno y otro varía según la intención no sólo del legislador sino de sus mismos socios. Así las cosas, el carácter de sociedad de economía mixta no depende en manera alguna del régimen jurídico aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de capital privado. . Por consiguiente, en la constitución de una sociedad de economía mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de capital público u otra sociedad de economía mixta pueden tener una participación mínima, mientras que los particulares pueden tener la participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo contrario. Debe precisarse que la participación económica de particulares conlleva a la intervención de éstos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto de su aporte. No es el Estado quien actúa sólo, sino en compaía de su socio, es decir de un particular. -Tienen ánimo de lucro y es claro que habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre sus socios. En efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad serán repartidos entre las entidades públicas y los particulares. Como ya se ha indicado, la disposición acusada en el presente proceso, contenida en el estatuto general de contratación de las entidades estatales Ley 80 de 1993 determina un tratamiento especial, circunscrito al ámbito de la contratación, para sealar que, entre otras entidades, las sociedades de economía mixta con aporte estatal superior al 50, tienen el carácter de entidades estatales y por ende a los contratos que celebre le son aplicables las disposiciones que en dicho estatuto se contienen, para precisamente, las entidades estatales. Es decir que el régimen contractual de las sociedades de economía mixta, que por principio se encuentra sometido al derecho privado según la definición legal transcrita, conoce una excepción derivada del porcentaje del aporte estatal consistente en que cuando éste es superior al 50 del capital de la respectiva sociedad no se aplican las reglas de derecho privado, sino las normas especiales previstas para la contratación de las entidades estatales.5. 4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el seor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7, atribuye al legislador la facultad de crear o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, al igual que en los artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6 dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren sealado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de mixta es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-629 29 de julio de 2003. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. En Línea. 07092020. 4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de hacer las leyes dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento 50 del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de economía mixta, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea del Estado o de propiedad de particulares sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada mixta, por el artículo 150, numeral 7 de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento 50 no sería ni estatal, ni de particulares, ni mixta, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución. 4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.6. En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-953 1 de diciembre de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. En Línea.