Sobre Los Estados Financieros Que Se Aprueban En Una Reunión Ordinaria Para Un Proceso De Fusión.

ASUNTO: SOBRE LOS ESTADOS FINANCIEROS QUE SE APRUEBAN EN UNA REUNIÓN ORDINARIA PARA UN PROCESO DE FUSIÓN. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre los siguientes supuestos: 1. Teniendo en cuenta que el Decreto 434 de 2020 permite que en el presente ao se realice la reunión ordinaria dentro del mes siguiente a la cesación del estado de emergencia, esto es en principio septiembre, puedo sic la sociedad válidamente realizar la reunión ordinaria en el mes de agosto de 2020 para aprobar estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2019 y en esa misma reunión aprobar una fusión utilizando esos mismos estados financieros 2. Si la reunión ordinaria se realiza de forma universal mediante el mecanismo de voto por escrito, todos los socios enviando su voto escrito, qué ocurre con el requisito de que los estados financieros no podrán ser anteriores a un mes contado desde la fecha de la convocatoria no aplica Lo anterior, teniendo en cuenta que para las reuniones universales no se requiere convocatoria. Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Sin perjuicio de lo anterior, se procede a responder su consulta de la siguiente manera: 1. El artículo 422 del Código de Comercio establece: Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compaía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión. El artículo 5 del Decreto 434 de 2020, dispone: Reuniones ordinarias de asamblea. Las reuniones ordinarias de asamblea correspondientes al ejercicio del ao 2019 de que trata el artículo 422 del Código de Comercio, podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional. . La Circular 100-000004 de 24 de marzo de 2020 proferida por esta entidad sealó: Conforme con lo anterior, esta Superintendencia seala a sus supervisados que el plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social para el presente ao, en las que se estudiarán los asuntos propios del ejercicio que terminó el 31 de diciembre de 2019, ha sido ampliado y queda sujeto a la vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social. En ese sentido, se pueden presentar las siguientes posibilidades: 1. Convocatoria pendiente: Las sociedades supervisadas que no hayan convocado a la reunión ordinaria del máximo órgano social, podrán optar por acogerse al nuevo plazo previsto en el Decreto 434 de 2020 para realizar la reunión ordinaria del ejercicio 2019. 2. Convocatoria realizada pero devenida imposible: Las sociedades supervisadas que en los términos de la Circular Externa 100-00002 de 2020, no hayan podido o no puedan reunirse por haberse presentado una imposibilidad para hacerlo, deberán realizar la nueva convocatoria acogiéndose a lo previsto por el Decreto 434 de 2020. 3. Convocatoria realizada, pero en la que se pretende hacer uso del plazo sealado en el Decreto 434 de 2020: Las sociedades que hayan realizado una convocatoria para la reunión ordinaria podrán en todo caso decidir aplazar la fecha de la reunión ordinaria y realizarla acogiéndose a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 434 de 2020. En ese sentido, deberán enviar una comunicación a los socios informando que se la reunión se va a aplazar y se han acogido al nuevo plazo, haciéndolo por el mismo medio que utilizaron para la convocatoria. 1. Así mismo se reitera lo sealado por esta entidad al respecto: Así las cosas, teniendo en cuenta la situación especialísima de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la expedición de normativa como el Decreto 434 de 2020, en medio de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, es necesario precisar que, al considerarse los principios determinados en la Ley 1314 de 2009 en la búsqueda de información financiera comprensible, transparente y comparable, pertinente y confiable, útil para la toma de decisiones económicas por parte del Estado, los propietarios, funcionarios y empleados de las empresas, los inversionistas actuales o potenciales y otras partes interesadas, para mejorar el desarrollo armónico de la actividad empresarial de las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, los estados financieros extraordinarios que se deben elaborar para aprobar una fusión en una reunión extraordinaria de asamblea, no podrán ser superiores a un mes respecto de la fecha de convocatoria a la reunión, en cumplimiento de lo determinado en el Decreto 2270 de 2019. 1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 100-000004 24 de marzo de 2020. Por la cual se da alcance a la Circular Externa 100-00002 de 2020 conforme a lo previsto en el Decreto 434 de 19 de marzo de 2020. en línea. En el caso particular consultado, no se podrá acudir a la interpretación que ha dado esta Oficina frente a la posibilidad de utilizar estados financieros de fin de ejercicio con corte a 31 de diciembre, para aprobar reformas estatutarias correspondientes a la fusión en las reuniones ordinarias, como quiera que, dicha interpretación se encuentra fundamentada en que los hechos económicos base de la presentación del estado financiero, cumplirían los requisitos para verificar la situación económica de la empresa y considerar una reforma estatutaria, siempre y cuando la reunión se realice en el primer trimestre del ao. Lo anterior, reiterando que, para efectos de tomar una decisión de reforma estatutaria consistente en una fusión, no se sería posible someter a consideración del máximo órgano social dicha decisión, con fundamento en una información financiera que con seguridad no reflejará la realidad económica y patrimonial de las empresas participantes, que corresponde justamente a los principios que intenta blindar la Ley 1314 de 2009 y sus Decretos Reglamentarios.2. Lo anterior para responder la primera inquietud planteada en su consulta así: a. Una sociedad podía realizar válidamente la reunión ordinaria en el mes de agosto de 2020, para que, entre otros asuntos a tratar, procediera a aprobar estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con las estipulaciones del Decreto 398 y 434 de 2020 y la Circular externa 100- 000004 del 24 de marzo de 2020, en concordancia con lo determinado en el artículo 422 del Código de Comercio. b. Ahora bien, frente a la inquietud sobre si en la misma reunión se puede aprobar una fusión utilizando esos mismos estados financieros, ya ésta Superintendencia ha indicado que no es posible, como quiera que, la interpretación que se ha suscitado al respecto, se encuentra fundamentada en que los hechos económicos base de la presentación del estado financiero, cumplirían los requisitos para verificar la situación económica de la empresa y considerar una reforma estatutaria, siempre y cuando la reunión ordinaria se realice en el primer trimestre del ao. Al respecto de la segunda inquietud realizada, este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos: 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-118627 23 de julio de 2020. Asunto: Sobre los estados financieros que se aprueban en un proceso de fusión en reunión ordinaria, a la luz de lo determinado en el decreto 434 de 2020. En Línea. 21092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 118627DE2020.pdf La materia cuestionada ha sido objeto de prolijos pronunciamientos reiterados por parte de esta Superintendencia, en los cuales se agota con toda suficiencia la situación preguntada. A manera de ejemplo se transcriben a continuación los apartes pertinentes de algunos de los mismos: y dentro del plazo oportuno el sentido de su voto, sin que el silencio se pueda interpretar, ni ser entendido como voto positivo, por cuanto el precepto legal cuyo carácter es eminentemente imperativo, no lo permite, so pena de resultar viciadas de ineficaces las decisiones cuando alguno no se manifieste expresamente o, se exceda del término legal exigido.3 2. A ese propósito esta Entidad en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del artículo 20, precisando entre otros que se trata de un mecanismo para la adopción de decisiones diferente a la reunión propiamente dicha del máximo órgano social constituido como asamblea o junta de socios, conclusión a la que se llega entre otros, con la simple lectura del título de la disposición transcrita. La norma procura que todos y cada una de las personas naturales o jurídicas que integran el capital de la compaía, puedan expresar su opinión sobre los distintos aspectos que competen al ente social, y de esa manera pretende en forma exclusiva a través de las actuaciones por consentimiento escrito de los asociados o miembros del órgano colegiado que se logre consultar la opinión del cien por ciento de sus asociados sobre los temas que sean de su competencia, inclusive sobre los que son materia de las reuniones ordinarias del máximo órgano social y en esa medida tomar las decisiones correspondientes. Esto siempre que frente a cada uno de los puntos motivo de votación, la totalidad de los asociados participen expresando por escrito el sentido de su voto, cualquiera sea este es decir que haya manifestación unánime respecto a la decisión por tomar y, en segundo lugar, para que sea válida la determinación en particular, que cuente con la aprobación de los socios que representen en cada caso la mayoría decisoria al efecto exigida por los estatutos y la ley. Como no hay reunión del órgano respectivo, tampoco hay lugar a convocatoria, puesto que ésta de acuerdo con el artículo 186 del Código de Comercio, es un requisito esencial para la conformación y funcionamiento del máximo órgano social y por ende, para la legalidad de sus decisiones, el que no se requiere tratándose del mecanismo previsto en el artículo 20 ídem, considerando lógicamente que en ese evento es condición sine qua núm., la existencia de un quórum universal, lo que de suyo permite obviar la convocatoria.4 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-128660 del 06 de julio de 2017. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 128660.pdf 4 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-32378, 14 de julio de 2004. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos16135.pdf Se sigue de los pronunciamientos transcritos, que la toma de decisiones en virtud de lo sealado en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, no constituye una reunión y, por ende, no puede suplir la realización de la Asamblea Ordinaria.5 De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos sealados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 5 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-108240 del 08 de julio de 2020. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 108240DE2020.pdf