REUNIONES NO PRESENCIALES Y MAYORÍAS DECISORIAS

OFICIO 220-263968 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-760578 ASUNTO: REUNIONES NO PRESENCIALES Y MAYORÍAS DECISORIAS Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la vigencia del Decreto 398 de 2020, en los siguientes términos: 1. “En la actualidad el Decreto 398 de 2020 está vigente para efectos de interpretar el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, frente al número de participantes para conformar los quorum para deliberar y decidir. 2. Se modificó el requisito del artículo 21 de la Ley 222 de 1995, que establece la necesidad de participación de los socios so pena de ineficacia. 3. En una sociedad es posible establecer mayorías decisorias teniendo solo presentes las acciones suscritas y no las acciones presentes luego de haberse configurado el quorum para deliberar.” Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. Del mismo modo, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Con el alcance indicado, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico: 1. ALGUNAS PRECISIONES FRENTE A LAS REUNIONES NO PRESENCIALES El artículo 19 de la Ley 222 de 1995 regula las reuniones no presenciales de la siguiente forma: “Artículo 19. Reuniones no presenciales. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.” A su vez, el parágrafo del artículo 21 de la Ley 222 de 1995 establece lo siguiente: “Artículo 21.- Actas (…) Parágrafo. - Serán ineficaces las decisiones adoptadas conforme al artículo 19 de esta Ley, cuando alguno de los socios o miembros no participe en la comunicación simultánea o sucesiva. (…).”. (Subrayado fuera de texto original) Por su parte, el Decreto 398 de 2020 reglamentó las reuniones no presenciales en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva. Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. PARÁGRAFO. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.” Por otro lado, frente a la vigencia de lo dispuesto en el Decreto 398 de 2020, este Despacho se pronunció mediante Oficio 220-172834 del 10 de agosto de 2022, en los siguientes términos: “En primer lugar, es preciso aclarar que el Decreto 398 de 2020 es un decreto reglamentario del artículo 19 de la Ley 222 de 1995 y que adiciona el Decreto 1074 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo-, cuya vigencia no está sujeta a la declaratoria de emergencia sanitaria derivada de la pandemia provocada por el Coronavirus COVID-19. Por lo tanto, las reglas descritas en el artículo 1 del Decreto 398 de 2020 continúan vigentes, en cuento a convocatoria y quorum, entre otras.” (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, se evidencia que el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 debe ser leído en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 398 de 2020 que a la fecha se encuentra vigente. 2. MAYORÍAS DECISORIAS En materia de quórum y mayoría decisoria para las sociedades anónimas, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 dispone lo siguiente: “Articulo 68. Quorum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.” Al respecto, es del caso advertir que son diferentes los conceptos de quórum deliberatorio y mayoría decisoria y, por lo tanto, uno y otro tienen distinta connotación. El primero es el mínimo de acciones representadas que se requieren para que el máximo órgano social abra la sesión y se constituya como tal, mientras que el segundo, representa la mayoría de votos necesarios para aprobar o tomar válidamente cualquier decisión de su competencia. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. En las Sociedades por Acciones Simplificadas, la regulación de quórum y mayorías en la asamblea de accionistas es diferente, dado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, la asamblea podrá deliberar con uno o más accionistas que representen al menos la mitad más una de las acciones suscritas, es decir, que se prescinde del elemento de la pluralidad. Frente a este punto, en Auto 801-016006 del 25 de septiembre de 2013, emitido por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, en torno al régimen legal previsto para la configuración del quórum y las mayorías decisorias en las reuniones de segunda convocatoria y por derecho propio que se celebren en una Sociedad por Acciones Simplificada, se indicó lo siguiente: “(…) Por su parte, en el artículo 22 de la Ley 1258 se dispone, para el caso específico de la sociedad por acciones simplificada, que ‘la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes’. Es necesario, pues, aludir a la aparente contradicción entre la regla que exige pluralidad para la conformación del quórum y las mayorías en las reuniones por derecho propio y la norma que establece la posibilidad de que el máximo órgano de una sociedad por acciones simplificada pueda deliberar y decidir con la concurrencia de apenas un solo accionista. Una simple lectura del texto de la Ley 1258 de 2008 es suficiente para detectar la intención del legislador colombiano de suprimir el requisito de pluralidad como un elemento indispensable para la constitución y el funcionamiento interno de las sociedades por acciones simplificadas. Así, por ejemplo, entre las diferentes modificaciones normativas introducidas por la Ley 1258 de 2008, se encuentra la posibilidad de que una sociedad por acciones simplificada sea constituida por una sola persona. “El régimen especial de quórum y mayorías de la SAS, contenido en el citado artículo 22 de la Ley 1258, también da cuenta de un cambio por la abolición de todo requisito de pluralidad para el cómputo de quórum y mayorías decisorias’. (…)”. De esta manera, se evidencia que en este tipo societario la toma de decisiones prescinde del requisito de pluralidad. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos o en la ley se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones. En este orden de ideas, esta Oficina, se permite dar respuesta a su consulta, en los siguientes términos: Frente a la primera y segunda inquietud, es preciso señalar que el artículo 1 del Decreto 398 de 2020 se encuentra vigente. En este sentido, el artículo 19 y el artículo 21 de la Ley 222 de 1995, éste último en lo que se refiere al artículo 19 ibídem, deben leerse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 398 de 2020. Finalmente, frente a la tercera inquietud, se debe señalar lo siguiente: a. En las Sociedades Anónimas:  La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.  Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes.  En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. b. En las Sociedades por Acciones Simplificadas:  Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas.  Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.  En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que puede consultarse en la página web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos respecto de los temas de su interés, así como la herramienta tecnológica Tesauro, donde podrá encontrar mayor información respecto de la doctrina y la jurisprudencia mercantil emitida por la entidad.