NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 22 DEL DECRETO 285 DE 2020.

OFICIO 220-171661 DEL 09 DE AGOSTO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-522492 ASUNTO: NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 22 DEL DECRETO 285 DE 2020. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relacionada el numeral 5 del artículo 22 del Decreto 285 de 2020. Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o 2/6 administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho se permite resolver su consulta la cual fue planteada en los siguientes términos: “(…) El artículo 22 del Decreto 285 de 2020 dispone: “ARTÍCULO 22. MODIFICACIÓN DE PROGRAMAS DE SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN - EXPORTACIÓN. El usuario del programa de Sistemas Especiales de Importación - Exportación podrá solicitar a la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la modificación del programa autorizado en los siguientes eventos: (…) 5. Por subrogación total o parcial del programa por escisión o fusión o cualquier otra forma de reorganización empresarial; (…) Los articulo 75 y 76 de la Resolución 1055 de 2020 prevé: “Artículo 75. Modificación de programas de Sistemas Especiales de Importación - Exportación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 285 de 2020, el usuario del programa de Sistemas Especiales de Importación - Exportación podrá solicitar al Grupo de Sistemas Especiales de Importación - Exportación y Comercializadoras Internacionales de la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones de la Dirección de Comercio Exterior la modificación del programa autorizado en los siguientes eventos: (…) 5. Por subrogación total o parcial del programa por escisión o fusión o cualquier otra forma de reorganización empresarial. (…)” “Artículo 76. Requisitos para la presentación de la solicitud de modificación de los programas. El usuario del programa de Sistemas Especiales de 3/6 Importación - Exportación podrá solicitar al Grupo de Sistemas Especiales de Importación - Exportación y Comercializadoras Internacionales de la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones de la Dirección de Comercio Exterior la modificación del programa autorizado, presentando la solicitud a través del aplicativo informático de la Ventanilla Única de Comercio Exterior - VUCE y cumpliendo con los siguientes requisitos: (…) 3. Para las modificaciones por aumento o disminución del cupo, por cesión total o parcial del cupo asignado y por subrogación total o parcial del programa por escisión o fusión o cualquier otra forma de reorganización empresarial, el usuario deberá cumplir con las condiciones y requisitos establecidos en los artículos 21 y 22 de la presente resolución. (…)” De lo anterior se concluye que la norma establece de manera expresa una condición para acceder a la subrogación total de un programa de Sistemas Especiales de Importación – Exportación y es que la misma sea producto de una escisión, fusión o cualquier otra forma de reorganización empresarial. En Colombia la figura de reorganización empresarial, está regulada por la Ley 1116 de 2006, que la define como el proceso en el que se “(…) pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. (…)”; es decir va encaminado a la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. Respecto de lo anterior, las peticionarias consultan a este Ministerio lo siguiente: 1. ¿Qué figuras, formas u operaciones pueden ser consideradas de reorganización empresarial? 2. ¿La compraventa de activos y unidad de negocio es considerada una forma de reorganización empresarial? 3. ¿La compraventa de establecimiento de comercio es considerada una forma de reorganización empresarial?” En primer lugar, se pone de presente que la Superintendencia de Sociedades no es autoridad en materia de Sistemas Especiales de Importación; por lo tanto, esta 4/6 entidad se limitará a exponer unas consideraciones generales y abstractas sobre el tema de consulta, dentro del marco de sus competencias. Del mismo modo, es preciso señalar que, a partir del escrito de consulta, no es claro si el mismo se refiere a una operación de reorganización empresarial, reconocida por la academia como una operación de fusión o escisión, entre otras, o si se refiere a un proceso judicial de Reorganización según lo establecido en la ley 1116 de 2006. Frente a esta dificultad en el contenido de la consulta, la misma se abordará desde: i) un contexto operativo amplio y general, ii) un contexto restrictivo sustancial y, iii) un contexto restrictivo procedimental - judicial, como se verá a continuación: i) Contexto operativo amplio y general. El artículo 25 del Código de Comercio determina que se debe entender por el concepto de empresa, en los siguientes términos: “Artículo 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” Por su parte, el artículo 98 del Código de Comercio, establece lo siguiente sobre la sociedad: “ARTÍCULO 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.” A su vez, el artículo 99 del Código de Comercio establece el alcance de la capacidad de la sociedad, así: “ARTÍCULO 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Durante el ciclo de vida de la sociedad se pueden implementar todas las medidas de reorganización de tipo jurídico, contable, administrativo, financiero, tecnológico, 5/6 logístico, económico, entre otras, que sean necesarias para el adecuado desarrollo de la actividad social. Tales medidas de reorganización empresarial pueden ser implementadas durante el término de duración de la sociedad, a tono con las distintas variables de negocio presentes en un determinado momento y de la situación particular de la empresa. ii) Contexto restrictivo sustancial. El artículo 162 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Artículo 162. La disolución anticipada, la fusión, la transformación y la restitución de aportes a los asociados en los casos expresamente autorizados por la ley, son reformas estatutarias. Dentro del contexto de reformas estatutarias del contrato social, el artículo 167 del Código de Comercio dispuso: “Artículo 167. REFORMA DE CONTRATO SOCIAL POR TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD. Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.” De los preceptos en mención podemos concluir que, a partir de un contexto sustancial restrictivo, la fusión, la escisión, las reformas estatutarias, la trasformación y la enajenación global de activos, podrían ser consideradas desde el punto de vista general del ciclo de vida de la sociedad, como operaciones que podrían integrar una reorganización empresarial de la sociedad comercial (artículos 162, 167 y 172 del Código de Comercio y artículo 32 de la Ley 1258 de 2008). iii. Contexto restrictivo procedimental – judicial. En lo que se refiere a la insolvencia empresarial, el ámbito de aplicación del proceso judicial de Reorganización se encuentra contenido en la Ley 1116 de 2006, en los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y en los Decretos 842 y 1332 de 2020, entre otros. Como corolario, es preciso señalar que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo es autónomo para regular, definir, analizar, decidir y adoptar las figuras, formas u operaciones que pueden ser consideradas como “cualquier otra forma de reorganización empresarial”, para efectos de la modificación de programas de 6/6 sistemas especiales de importación de que trata el numeral 5 del artículo 22 del Decreto 285 de 2020. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta, por lo que se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.