Obligaciones Estatutarias De Los Socios

ASUNTO: OBLIGACIONES ESTATUTARIAS DE LOS SOCIOS. De manera atenta se atiende la comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a sanciones de tipo económico como multas que pueden ser incorporadas en los estatutos sociales y su vinculación frente a los derechos de los asociados, al alcance del concepto contenido en el Oficio 100-179360 del 30 de diciembre 2019 de esta Superintendencia y a la oponibilidad de las decisiones contenidas en las actas del máximo órgano social. La consulta se formula en los siguientes términos: 1. Es posible las sanciones de tipos económicas, tales como multas, como sanción a la inasistencia por parte de Accionistas o Socios, ya sean a las Reuniones o Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de cada Sociedad En caso de ser afirmativa la respuesta, Cómo sería el procedimiento 2. Partiendo de la base que en la ley se exige una formalidad para perfeccionar el consentimiento, al menos escrita, en todo tipo societario, sea del Código de Comercio o de otras normas, tal como la ley 1258 en el Oficio 100-179360 del 30 de Diciembre 2019, afirma la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES lo siguiente: En cuanto a la forma que debe revestir el consentimiento para efectos de perfeccionar el contrato de sociedad, cabe aclarar que, respecto de las sociedades originalmente consagradas en el Código de Comercio, es decir, la colectiva, la en comandita simple, la en comandita por acciones, la limitada y la anónima, se trata de un negocio de forma libre o consensual, dado que el contrato se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre sus elementos esenciales. En cambio, para las sociedades del emprendimiento Ley 1014 de 2006, cuya declaratoria de exequibilidad fue mediante la Sentencia C-392 del 23 de mayo de 2007, el contrato es de forma específica ya que se perfecciona mediante documento privado o por escritura pública lo anterior resulta igualmente aplicable a la sociedad por acciones simplificada S.A.S. Ley 1258 de 2008 en las cuales, el acto unilateral o el contrato debe revestir la formalidad sealada documento privado o escritura pública para su perfeccionamiento, surge de lo indicado los siguientes interrogantes: a. A qué se refiere en específico cuando indican lo siguiente: En cuanto a la forma que debe revestir el consentimiento para efectos de perfeccionar el contrato de sociedad, cabe aclarar que, respecto de las sociedades originalmente consagradas en el Código de Comercio, es decir, la colectiva, la en comandita simple, la en comandita por acciones, la limitada y la anónima, se trata de un negocio de forma libre o consensual, dado que el contrato se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre sus elementos esenciales b. A qué se refiere en particular cuando mencionan lo siguiente: En cambio, para las sociedades del emprendimiento Ley 1014 de 2006, cuya declaratoria de exequibilidad fue mediante la Sentencia C-392 del 23 de mayo de 2007, el contrato es de forma específica ya que se perfecciona mediante documento privado o por escritura pública lo anterior resulta igualmente aplicable a la sociedad por acciones simplificada S.A.S. Ley 1258 de 2008 en las cuales, el acto unilateral o el contrato debe revestir la formalidad sealada documento privado o escritura pública para su perfeccionamiento c. Cómo sería una interpretación extensiva del tema 3. La sanción de inoponibilidad a las Actas que contienen decisiones individuales y no generales, Podrían profundizar qué efectos prácticos se generan al oponerse a dicha acta 4. Por último, si bien está permitido el fraccionamiento de voto por la ley en la SAS Artículo 23 de la ley 1258 del 2.008 No ocasionaría un contra sentido qué al momento de elegir algún cargo, ejemplo Junta Directiva, yo pueda votar con mis votos tanto a favor como en contra de la misma parilla o lista de elegibles al tener mis votos fraccionados Aunque es sabido, es oportuno advertir que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos se proceden a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. Verificado el objeto de la consulta propuesta, se aprecia con toda claridad que la misma se relaciona con: i Las responsabilidades que asisten a los socios en sociedades de diversos tipos societarios, especialmente frente a la posibilidad de establecer pautas estatutarias que los regulen, restrinjan o condicionen cuando quiera que afecten el funcionamiento de la compaía. ii El contenido y alcance del Oficio 100-179360 del 30 de diciembre 2019, originario de esta Superintendencia, en cuanto al carácter consensual o solemne de la formación de los diferentes tipos societarios. iii El efecto de la inoponibilidad de las actas que contienen decisiones particulares o generales. iv La aparente contradicción respecto del fraccionamiento del voto cuando se vota en a favor y en contra de una misma lista. Advertido el hecho de que las cuestiones planteadas presentan temáticas de diferente naturaleza, la correspondiente respuesta será discriminada puntualmente por cada una de ellas. i Sanciones estatutarias a los asociados. Tradicionalmente se ha asociado el tema de los deberes de los socios, al hecho de que los asociados simplemente responden hasta el monto de la responsabilidad previsto para cada tipo social, sin embargo, es preciso sealar que los deberes no han sido desarrollados legalmente ni las consecuencias de su incumplimiento, de forma que no les son exigibles mayores responsabilidades a los socios en el gobierno corporativo de la compaía. Legalmente no se ha hecho hincapié en la incorporación de pautas que se reflejen sustancialmente en el manejo de la empresa, los deberes de los asociados ante la necesidad de que todos los miembros aporten significativamente al logro de las metas sociales y al devenir de las cambiantes circunstancias, especialmente en materia de la debida asistencia a las reuniones del máximo órgano social. Se entiende tradicionalmente que, para el asociado, después de hecho el aporte, simplemente puede esperar a ejercer los derechos y disfrutar los beneficios. Sin embargo, legalmente están tipificadas responsabilidades de tipo indemnizatorio, para los socios, que a título de ejemplo se enuncian a continuación, de acuerdo a los diferentes tipos societarios: a- Responsabilidad solidaria e ilimitada en sociedad colectiva.1 b- Responsabilidad hasta el monto de los aportes.2 c- Exclusión de socios cuando incurran en conductas en contra de la compaía o los estatutos3 d- Desestimación de la personalidad jurídica y responsabilidad solidaria e ilimitada cuando utilicen a la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.4 e- Responsabilidad por abuso del derecho de voto por mayoría, por paridad o por minoría, cuando se hace uso del mismo, por acción o por omisión, en perjuicio de la sociedad, de otros asociados, de terceros5 o para obtener ventaja injustificada.6 . Sin perjuicio de lo anterior, no está prevista legalmente la posibilidad de imponer sanciones a los asociados, por inasistencia a reuniones del máximo órgano social, de manera que resulta riesgoso jurídicamente establecerlas en los estatutos, porque en tal caso se podría incurrir en violación al artículo 29 de la Carta Política, el principio de legalidad de la falta y de la sanción.7 El derecho sancionador es de reserva legal, de manera que contractualmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada podría pensarse que no es posible establecer normas sancionatorias que apliquen por mayorías a los asociados. Bajo esta tesis, sería necesario que la sanción se encuentre descrita, con anticipación en una norma legal, que tipifique la falta y la consecuencia jurídica sancionatoria, de forma tal que la entidad jurídica pueda incorporarla, si así lo desea 1 Arts. 294 y 323 C. de Co. 2 Arts. 353, 373 ibídem. Art. 1 Ley 1258 de 2008. 3 Arts. 298 del C. de Co. y 39 de la Ley 1258 de 2008. 4 Art. 24, numeral 5, literal d, CGP. 5Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-069753 de 25-05-2015, visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadPaginasResultados-Busqueda-Conceptos- Juridicos.aspxk2202D069753 6 Art. 24, numeral 5, literal e, CGP 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR. 5 de 00.pdf en los estatutos, de forma que se autorice un procedimiento sancionatorio para los socios que no asistan a las reuniones del máximo órgano social. El ejemplo que ilustra con suficiencia el asunto, se encuentra en el régimen de propiedad horizontal, que prevé, con jerarquía de ley, la tipicidad de la falta y de la sanción y la posibilidad de establecer en los estatutos de la copropiedad la infracción consistente en la inasistencia de los copropietarios a las reuniones de la asamblea y como consecuencia la sanción consistente en la imposición de sanciones pecuniarias, circunstancia que favorece definitivamente la gestión de los intereses comunales.8 Pero en la regulación comercial no se ha desarrollado, a nivel legal, el debido proceso sancionatorio para regular la conducta de los asociados, ni siquiera en el más amplio derecho dispositivo contenido en la Sociedades por Acciones Simplificadas. En tales condiciones, debería estarse a lo que el legislador defina sobre el particular. ii Contenido y alcance del Oficio 100-179360 del 30 de diciembre 2019 Sobre el particular se pone de presente que no existe mayor elucubración sobre el contenido del oficio indicado, el cual solo puede ser interpretado en su sentido literal y lógico. El contrato de sociedad ciertamente ha tenido variaciones en cuanto hace a su constitución y perfeccionamiento. En el indicado oficio, simplemente se hace referencia al hecho de que, en los tipos tradicionales societarios, existe como condición de perfeccionamiento del contrato social, el consentimiento de los asociados, por tratarse de contratos consensuales. Mientras que, en los nuevos sistemas de incorporación societaria, en su momento las sociedades de emprendimiento y posteriormente la S.A.S., el simple consentimiento no tiene como efecto jurídico su constitución y perfeccionamiento, sino que además se exige el otorgamiento de escritura pública o documento privado y la inscripción del Acto Jurídico en el Registro Mercantil como condición de nacimiento de la persona jurídica comercial. 8 Artículo 60 Ley 675 de 2001 iii Inoponibilidad de actas que contienen decisiones de carácter general frente a socios ausentes o disidentes Conforme lo establece el artículo 188 del Código de Comercio, las decisiones que se adopten en el máximo órgano social con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. Quiere la regla sealar que existen decisiones de carácter particular, como lo puede ser la remoción y el nombramiento de nuevo representante legal, que solo serán oponibles frente a los socios ausentes o disidentes, cuando quiera que se cumpla el procedimiento previsto en la ley y en los estatutos, que para este propósito cuando quiera que la inscripción del nombramiento del nuevo representante legal se efectúe en el Registro Mercantil.9 No obstante lo anterior, debe enfatizarse el hecho de que la inoponibilidad de las decisiones del máximo órgano social, como la ineficacia o la nulidad, en cada caso concreto, deberán ser evaluadas judicialmente.10 iv Fraccionamiento del voto En este tema debe precisarse que no existe la posibilidad de votar a favor y en contra de una misma plancha para elegir a los destinatarios de la administración social. Cada quien tiene la posibilidad de votar a favor de una postulación, no en contra de ella, y por consiguiente si se fracciona el voto es para votar por una opción adicional. Quiere lo anterior decir que no es posible votar a favor y en contra de un mismo aspirante o de una misma plancha de manera simultánea. Se vota por las opciones que se presentan y es en este contexto que es posible fraccionar el voto, en el sentido de votar por una plancha con un número determinado de votos y por otra plancha con los votos que restan en el inventario de cada quien. 9 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-213743 del 3 de octubre de 2017. Visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 213743.pdf 10 Superintendencia de Sociedades. Resolución 321- 000930 del 17 de marzo de 2008, visible en https:www.supersocies 321-000930del17demarzode 2008dades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31758.pdf321- 000930 del 17 de marzo de 2008 En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.