DE LA DESIGNACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

OFICIO 220-213743 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2017. ASUNTO: DE LA DESIGNACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2017-01- 443115, mediante el cual, previa referencia al artículo 440 del Código de Comercio, formula una consulta relacionada con el asunto de la referencia, en los siguientes términos: 1.- ¿Son legales los nombramientos de representante legal realizados por la Junta Directiva y registrados por la Cámara de Comercio? , a pesar de que en los estatutos se establece que tal designación debe hacerse por la Asamblea General, 2.- ¿El artículo 440 del Código del Comercio es excluyente de los estatutos? 3.- ¿En el evento de no ser legales los nombramientos, cómo se subsana la irregularidad? 4.- ¿Serán nulas las decisiones tomadas por estos representantes legales nombrados por la Junta Directiva, cómo se subsanaría? Sobre el particular, es preciso advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, esta Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de orden particular, ni sobre la legalidad de actos, contratos o decisiones adoptadas al interior de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P,C.. Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente.Bajo las premisas enunciadas, a título meramente ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general. i) Al tenor de lo previsto en el artículo 187 ibídem, “La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales. Sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: (…) 4ª) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente…” (El llamado es nuestro) iii) La regla general en materia de elección de administradores, prevista en el artículo 198 ibidem, determina “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general. Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.” ii) Por su parte, el artículo 440 ejusdem, preceptúa que “La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea”. A su turno el artículo 164 del mismo Código establece que “Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción..” ii) De las normas antes transcritas, se desprenden los siguientes aspectos: a) que corresponde a la junta directiva o al máximo órgano social, sí así se dispone estatutariamente, la designación y/o remoción del representante legal de la compañía, principales y suplentes; b) que la designación se hará en reunión del órgano competente, por el período señalado en el contrato social o anualmente en reuniones ordinarias o extraordinarias del mismo; c) que si bien el representante legal puede ser reelegido indefinidamente, igualmente puede ser removido en cualquier momento por el órgano social competente. iii) Ahora bien, el hecho de que el artículo 440 ejusdem atribuya a la junta directiva la facultad de nombrar el representante legal, no significa que aquella sea excluyente de los estatutos, los cuales como es sabido, son ley para las partes, máxime si se tiene en cuenta que la misma norma contempla de manera expresa la posibilidad de deferirlo en el máximo órgano social. Lo anterior, en concordancia con lo señalado en el artículo 164 op.cit., en el sentido de que la designación o revocación de los administradores o del revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o revocación. iv) En este orden de ideas se podría inferir que si de acuerdo con los estatutos el nombramiento del representante se ha deferido a la junta directiva, tal previsión en principio impediría que la asamblea general pudiera efectuarlo y por tanto la designación que ésta hiciera supondría una extralimitación de funciones, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Esto sin pasar por alto la necesidad de verificar las circunstancias de orden particular, teniendo en cuenta la potestad esa si privativa del máximo órgano social, de reformar los estatutos sociales y por tanto reasumir su facultad, a más del principio general de la libre revocabilidad de los administradores, que en todo caso procede a instancia del órgano llamado a efectuar la designación y que no admite regla en contrario. No obstante, el artículo 190 del Estatuto Mercantil prevé que “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en leyes o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas, y las que no tengan el carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes”. . En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes anotar que en la P. Web puede examinar los Conceptos Jurídicos y Contables, como la Circula Básica Jurídica.