Ref. Su derecho de petición de consultas radicado bajo el número 2012-01-193054 del 18 de julio de 2012

Ref.- Su derecho de petición de consultas radicado bajo el número 2012-01-193054 del 18 de julio de 2012 Respetado seor: Por información del ex Coordinador del Grupo de Sociedades en Administración Delegada de esta Superintendencia, he tenido conocimiento de la ocurrencia de un equívoco en el trámite de la consulta de la referencia, derivado de un error de radicación en escrito que la contenía, situación que dio lugar a que se entendiese que se presentaba una consulta relacionada con sociedades en extinción de dominio, cuya supervisión especial correspondía a esa dependencia. Desde luego que en sociedades vinculadas a procesos de extinción de dominio el tema de distribución de utilidades es completamente restrictivo, en atención al embargo que afecta a las participaciones, situación que desvió el curso ordinario de la consulta formulada, situación que impone que de manera oficiosa la Oficina Jurídica se pronuncie, recoja la respuesta emitida mediante Oficio 310-058875 del 30 de julio de 2012 y de alcance al trámite respectivo para proceder a dar cabal respuesta a la consulta formulada. La materia de la petición formulada en el escrito de la referencia dice relación con la doctrina vigente en materia de porcentajes de distribución de utilidades de conformidad con las previsiones de los artículos 155 y 454 del Código de Comercio. Al respecto, se pone de presente una presunta contradicción entre dos pronunciamientos de esta Superintendencia sobre el asunto, contenidos en la Resolución 312-002439 del 31 de octubre de 2003, suscrito por el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control, al desatar un recurso de reposición, y el Oficio 220-105772 del 9 de noviembre de 2010, mediante el cual esta Oficina Jurídica absolvió una petición de consultas. El eje del cuestionamiento formulado se dirige a establecer si es posible con la mayoría del 78 de las acciones representadas, realizar un reparto inferior del 70 previsto en el artículo 454 del Código de Comercio. Para responder el interrogante planteado y aclarar la aparente contradicción entre los pronunciamientos indicados se presentan los razonamientos que siguen: 1. La Resolución 312-002439 del 31 de octubre de 2003 originaria de esta entidad, ciertamente desarrolla claros lineamientos en materia de interpretación de las normas relacionadas con mayorías y porcentajes para reparto de utilidades, previstas en el Estatuto Mercantil, previsiones que se mantienen vigentes en esta Superintendencia como criterios de interpretación sobre la materia, para lo cual se transcribe a continuación los apartes pertinentes del mismo: En efecto, dispone el artículo 155 de la legislación mercantil, modificado por el artículo 240 de la mencionada Ley, lo siguiente: MAYORIA PARA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES. Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50 de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Tenemos entonces como el citado artículo nos presenta dos posibilidades frente al caso de la distribución de utilidades, partiendo de la base que las reservas de la sociedad son inferiores al capital social, cuales son: 1- Se requiere de una mayoría del setenta y ocho 78 por ciento de las acciones presentes en la reunión, para votar la distribución de utilidades por debajo del cincuenta 50 del total de las mismas. 2- Se requiere de una mayoría común por parte del máximo órgano social, para aprobar la distribución de utilidades, cuando se pretenda repartir más del cincuenta 50 de las mismas. Ahora bien, el referido artículo 454, de manera nítida introduce una modificación adicional a la previsión contenida en el artículo 155 citado que conlleva un aumento en la proporción en que debe realizarse la distribución de utilidades. Veamos que expresa el artículo que en este acápite nos ocupa: Si la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento. En este caso, frente a la distribución de utilidades, tenemos: 1 La sociedad requiere de una mayoría del setenta y ocho 78 por ciento de las acciones presentes en la reunión del máximo órgano social, para aprobar el proyecto de distribución de utilidades que reparta por debajo del setenta 70 por ciento del total de las utilidades. 2 La asamblea requerirá de la mayoría común de las acciones presentes en la reunión respectiva, para aprobar el proyecto de distribución de utilidades por encima del setenta 70 por ciento del total de las utilidades. Así que para repartir el setenta 70 por ciento o menos de las utilidades, la asamblea hubiera requerido necesariamente de una mayoría equivalente a no menos del setenta y ocho 78 por ciento de las acciones presentes, pero no para lo contrario. A su turno, el Oficio 220-105772 del 9 de julio de 2010, originario de esta Oficina, se limitó a responder a un aspecto puntual y localizado, restringido al ámbito de la consulta que en su momento atendió, relacionado con la posibilidad de que el máximo órgano social de un ente societario pudiese decidir no repartir utilidades por más de diez aos con una mayoría inferior al setenta y ocho 78 por ciento de las acciones presentes en la reunión. Fue frente a este aspecto que la Superintendencia se pronunció enérgicamente en el sentido de advertir que la restricción a la distribución de utilidades requiere de una mayoría del 78 o superior, de las acciones presentes en la reunión. Dicho pronunciamiento debe ser entendido exclusivamente frente al ámbito de la pregunta entonces formulada. El pensamiento contenido en la Resolución 312-002439 del 31 de octubre de 2003, ya había sido avalado por esta Oficina mediante Oficio 220-18916 del 25 de abril de 2005, pensamiento que, definitivamente, se encuentra vigente en esta entidad. Se observan algunas expresiones inaceptables en la petición de consulta al insinuar y calificar de estrambóticos y extravagantes los pronunciamientos de la entidad, calificativos que se rechazan de manera enérgica. En los términos precedentes espero haber atendido las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que la presente consulta se extiende en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.