Trámite De Solicitudes Para Solemnización De Reformas Consistentes En Fusión Y Escisión.

Ref: TRÁMITE DE SOLICITUDES PARA SOLEMNIZACIÓN DE REFORMAS CONSISTENTES EN FUSIÓN Y ESCISIÓN. En atención a su solicitud radicada con el No. 2007-01-015505, me permito a continuación transcribir en lo pertinente el texto de las Circulares Externas No. 07 de 2001 y 07 de 2004, las que respectivamente ilustran sobre el tramite y los documentos que han de ser aportados con la solicitud de autorización para solemnizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión por parte de este Despacho. CIRCULAR EXTERNA No. 07 de 2001 En desarrollo de las funciones otorgadas en la ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades se permite impartir las siguientes instrucciones, respecto a los requisitos que deben cumplir las sociedades sometidas a su supervisión, a efectos de obtener autorización para la solemnización de las reformas estatutarias de fusión y escisión. 1. COMPETENCIA Según lo previsto en los artículos 84, numeral 7, y 85, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que realicen sociedades sometidas a su vigilancia o control, o que se encuentren sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 228 de la misma ley. 2. DOCUMENTACIÓN BÁSICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSIÓN Y ESCISIÓN Con el fin de adelantar el trámite relativo a la solemnización de la fusión o escisión, es necesario que a la solicitud, elevada por el representante legal o apoderado, se acompaen los documentos que se sealan más adelante, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse en el escrito de solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios. 2.1 Certificado de existencia y representación legal de cada una de las sociedades participantes en el proceso, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el que conste la vigencia de la inscripción en el registro mercantil de las personas que actúan como administradores y revisores fiscales de dichas sociedades al tiempo de presentación de la solicitud. 2.2 Poder debidamente otorgado, en el evento de actuarse por intermedio de apoderado. 2.3 Copia de las escrituras públicas contentivas de los estatutos vigentes de la sociedad 2.4 Copia completa del acta contentiva de lo sucedido en la reunión del máximo órgano social en la cual se haya adoptado la reforma respectiva, debidamente autorizada, con constancia de su aprobación. El acta debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio. Es importante resaltar que en ella se deberá dejar constancia de los socios o accionistas que votaron en contra de la decisión, a efecto de verificar lo relacionado con el derecho de retiro. En caso de reuniones no presenciales u otros mecanismos para la toma de decisiones, deberá acompaarse la copia del acta con la prueba de la comunicación simultánea o sucesiva o el escrito en el cual los socios expresan el sentido de sus votos. Como parte integral del acta deberá incluirse el compromiso de fusión o el proyecto de escisión, según corresponda. 2.5. Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los socios o accionistas hagan uso del derecho de retiro, de conformidad con los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995, deberá remitirse un listado de los socios ausentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si el derecho se ejerció o no y, en caso afirmativo, el nombre de los socios o accionistas que lo ejercieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda. 2.6. En el evento en que la sociedad tenga bonos en circulación, deberá acreditarse el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1026 de 1990. Es del caso advertir que siempre que se convoque a los tenedores de bonos a una reunión con el objeto de decidir acerca de fusiones, escisiones u operaciones que surtan efectos similares, la entidad emisora deberá elaborar un informe, con el propósito de ilustrar a la asamblea de tenedores en forma amplia y suficiente sobre el tema que se somete a su consideración y los efectos del mismo sobre sus intereses, incluyendo toda la información financiera, administrativa, legal y de cualquier otra naturaleza que sea necesaria para el efecto, cuya antigedad no deberá exceder de tres meses con respecto a la fecha de realización de la asamblea. Dicho informe deberá complementarse con el concepto de la entidad que ejerza las funciones de representante legal de los tenedores de los bonos. Cada uno de los informes citados deberá ser presentado a la asamblea de tenedores, según corresponda, por un funcionario de nivel directivo de la entidad que lo elaboró, quien deberá estar adecuadamente calificado con respecto al tema en cuestión. 2.7 Copia del aviso de convocatoria y una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad, en donde conste si el acuerdo de fusión o el proyecto de escisión se mantuvo a disposición de los asociados en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad en su domicilio principal, por los menos con quince 15 días hábiles de antelación a la reunión. 2.8 Estados financieros básicos correspondientes a la fecha de corte establecida para la fusión o escisión, debidamente certificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, de todas las sociedades que participan en el proceso, incluyendo las notas y el dictamen del revisor fiscal artículo 38 ibídem. Al respecto se deben tener en cuenta las siguientes observaciones: 2.8.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 2649 de 1993, la fecha de corte de los estados financieros preparados para decidir sobre la fusión o escisión, no puede ser anterior a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo. 2.8.2 Según lo dispuesto en el artículo 115, numeral 15, del Decreto 2649 de 1993, se deben revelar los hechos económicos realizados luego de la fecha de corte, que puedan afectar en forma material la situación financiera y las perspectivas del ente económico, tales como incumplimientos contractuales, emisiones de acciones o bonos, distribución de dividendos, eventos o cambios de circunstancias que alteren las bases utilizadas para estimar las contingencias, etc. 2.8.3 El dictamen del revisor fiscal es el documento formal que suscribe el contador público conforme a las normas de su profesión, relativo a la naturaleza, alcance y resultados del examen realizado. Según el Pronunciamiento No. 6 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en el dictamen el revisor fiscal debe declarar que los estados financieros presentan razonablemente, en todo aspecto significativo, la situación de la entidad, los resultados de las operaciones y los cambios en la situación financiera, de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados dicha conclusión se puede expresar sólo cuando el revisor fiscal se ha formado una opinión, luego de haber efectuado una auditoria realizada íntegramente de conformidad con las normas aplicables. El dictamen debe referirse como mínimo, en forma expresa y clara, a los siguientes temas: - Identificación de los estados financieros objeto del dictamen - Naturaleza y alcance de la auditoria, y - Opinión, que puede ser limpia, con salvedades o adversa. Excepcionalmente, cuando existan limitaciones significativas o condiciones de incertidumbre importantes, el revisor fiscal puede denegar el dictamen o abstenerse de dar su opinión, motivando debidamente tal decisión. 2.8.4 Si ha transcurrido un lapso superior a tres meses entre la fecha de corte de los estados financieros utilizados para decidir sobre la fusión y la fecha en que se vaya a presentar la solicitud ante la Superintendencia de Sociedades, deberá entregarse una certificación del representante legal y el revisor fiscal de las respectivas sociedades sobre la ocurrencia o no, entre la fecha de corte de los mencionados estados financieros y la presentación de la solicitud, de eventos que puedan afectar significativamente la situación de dichas entidades. 2.9 Una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades que vayan a participar en el proceso de reorganización respectivo, en donde conste el medio utilizado en relación con cada acreedor para la comunicación del proyecto de fusión o escisión, en los términos del inciso 2 del artículo 5 de la Ley 222 de 1995. 2.10 Copia de los estudios técnicos elaborados para determinar el valor actual de los activos de las sociedades participantes en el proceso que se clasifiquen en los grupos de Propiedad, planta y equipo o de Intangibles, o resumen de los mismos en los cuales conste, por lo menos, su monto discriminado por unidades o grupos homogéneos y el método utilizado para la valuación, indicando por qué se considera el más apropiado en cada caso. A los citados documentos deberá anexarse la hoja de vida de la o las personas que realizaron el avalúo, precisando sus calidades y experiencia en relación con el tipo de avalúo practicado. 2.11 Copia completa de los estudios técnicos efectuados para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada compaía y para determinar la relación de intercambio, cuando sea del caso, los cuales deberán realizarse utilizando métodos de reconocido valor técnico, de acuerdo con los parámetros establecidos en el numeral 6 de la presente circular. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel, utilizando un diskette u otro medio magnético idóneo. 2.12 Hoja de vida de la o las personas que realicen los estudios técnicos a que se refiere el numeral 2.11 anterior, precisando sus calidades y experiencia en relación con la valoración de empresas. 2.13 Los otros documentos que se exigen para cada trámite específico, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 de la presente circular. 3. DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSIÓN 4. DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA PARA LA SOLICITUD DE ESCISIÓN Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2 de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una escisión se acompaen los documentos que se sealan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse en el oficio de solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de los acreedores y socios minoritarios. 4.1 El proyecto de escisión, que forma parte integral del acta y que debe contener como mínimo lo siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 222 de 1995: Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará El nombre de las sociedades que participarán en la escisión. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de las mismas. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en la sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de valuación utilizados. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos, en caso de tener una o más de las sociedades participantes en el proceso bonos en circulación. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión, los cuales deben cumplir con los requisitos sealados en el numeral 2.8. de esta circular. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de las sociedades beneficiarias. 4.2 Aviso de escisión, el cual deberá ser publicado en la sección económica de un diario de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación en el domicilio social. De acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 174 del Código de Comercio, el aviso deberá contener: Los nombres de las compaías participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y pagado, en su caso El valor de los activos y pasivos de la o las sociedades escindentes y de la o las beneficiarias La indicación respecto a si los socios de la escindente participarán o no en la o las sociedades beneficiarias en el mismo porcentaje de participación que tenían en la sociedad escindente. La síntesis del anexo explicativo de los métodos de valuación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, cuando sea del caso, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público. 4.3 Balance y Estado de Resultados que se tendrían para cada una de las sociedades que resulten como producto de la escisión, elaborados a la fecha de corte de aquellos que sirvieron como base para decidir sobre la escisión, bajo el supuesto de que a dicha fecha ya se hubiese realizado la citada reforma, especificando claramente cuál sociedad asumirá el cumplimiento de las obligaciones surgidas de las emisiones de títulos que tengan en circulación las sociedades que vayan a escindirse. 4.4 Hoja de trabajo utilizada para la elaboración de los estados financieros a que se refiere el numeral anterior, indicando la metodología y los supuestos empleados. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel, utilizando un diskette u otro medio magnético idóneo. 4.5 Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 177 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 227 de la ley 222 de 1995, siempre y cuando la operación implique consolidación o integración de empresas o patrimonios y no se encuentre dentro del régimen de autorización general, conforme a la Circular 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente no obstante, sólo se expedirá la autorización para la solemnización de la reforma cuando se tenga el concepto mencionado. En los demás casos de consolidación o integración de empresas o patrimonios, se allegará certificación suscrita por el representante legal el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la sociedad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme a la mencionada Circular 10 de 2001. 5. METODOS PARA VALORACIÓN DE EMPRESAS La valoración de los entes económicos realizada con el propósito de determinar las relaciones de intercambio a que haya lugar en el caso de fusiones y escisiones, debe adelantarse empleando métodos de reconocido valor técnico, adecuados a la naturaleza, características específicas, situación actual y perspectivas de las respectivas sociedades, teniendo en cuenta que el ente respectivo debe valorarse como empresa en marcha. Aunque existen muchos métodos para la valoración de empresas, los más conocidos en nuestro país son: 6. CONDICIONES DE LOS ESTUDIOS DE VALORACIÓN Y DE LAS PERSONAS QUE LOS REALICEN. En la práctica de los avalúos se debe cumplir con las disposiciones técnicas específicas adecuadas al objeto del mismo, utilizando el método que resulte más apropiado de acuerdo con las circunstancias, teniendo en cuenta la naturaleza, características y situación específicas de cada activo en particular, así como su uso actual, y reconociendo adecuadamente las contingencias de pérdida que lo afecten, respetando el principio de prudencia consagrado en el artículo 17 del decreto 2649 de 1993. Por otra parte, debido a que la idoneidad de una valoración está directamente relacionada con la aptitud e independencia de quien la realice, las personas que elaboren los estudios para la valoración de las empresas, así como de sus activos, deben contar con los conocimientos técnicos, comerciales, científicos o artísticos que sean necesarios de acuerdo con las características del objeto específico del avalúo, y con experiencia comprobada en trabajos de esta naturaleza. Adicionalmente, no deben tener con las respectivas entidades ni con sus directivos, socios o accionistas ninguna relación que pueda dar origen a conflictos de interés. Se entiende como causa de conflicto de interés, toda situación en la que existan, entre quien realiza el estudio y las empresas o personas involucradas en el proceso respectivo, nexos, relaciones u operaciones paralelas, distintas del mismo contrato de valoración, que involucren un interés que, real o potencialmente, impida un pronunciamiento justo, equitativo e imparcial, ajustado a la realidad de la empresa valorada o de los activos objeto de avalúo. De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la ley 550 de 1999, cuando se trate de avalúos de terrenos o construcciones, la persona que los realice deberá estar inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores, en la especialidad respectiva, salvo cuando se trate de una entidad pública autorizada legalmente para la práctica de avalúos. 7. PERFECCIONAMIENTO DE LA REFORMA ESTATUTARIA Esta circular deroga las Circulares Externas Nos. 28 del 24 de noviembre de 1997 y 03 del 2 de junio de 1998, y produce efectos a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Dada en Bogotá D.C., a 19 de diciembre de 2001 CIRCULAR EXTERNA No. 07 de 2004 En desarrollo de las funciones consagradas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades imparte las siguientes instrucciones, modificando los numerales 3.4 4.2 y 7 de la Circular Externa No. 07 de 2001, respecto de los requisitos que deben cumplir las sociedades sometidas a su supervisión, con el fin de obtener autorización para solemnizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. 1. DOCUMENTACION ESPECÍFICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSION 2. DOCUMENTACION ESPECÍFICA PARA LAS SOLICITUDES DE ESCISIÓN El numeral 4.2 de la Circular Externa No. 07 de 2001 quedará modificado en el sentido indicado a continuación: 4.2. El aviso de escisión que deben publicar los representantes legales de las sociedades intervinientes en dicho proceso, deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, según lo dispone el artículo 5 de la Ley 222 de 1995, sin que sea requisito para ello que las publicaciones sean realizadas en la Sección Económica de los diarios, como lo exigía la citada circular. Deberán acreditarse las dos publicaciones mencionadas, en el caso en que en el domicilio social de una de las sociedades intervinientes exista un diario regional de amplia circulación en el mismo. A título ilustrativo, si las sociedades participantes tienen domicilio en la ciudad de Bogotá, podrá publicarse el aviso de escisión en un diario que cumpla la doble calidad, es decir, que sea de amplia circulación nacional y de amplia circulación en el domicilio social. En el evento en que una de las sociedades involucradas en el proceso tenga su domicilio en otra ciudad, por ejemplo, Cali, el aviso de escisión deberá publicarse en dos diarios, uno de amplia circulación nacional, y otro, de amplia circulación en la ciudad de Cali, teniendo en cuenta que en dicha ciudad circula un diario regional. 3. PERFECCIONAMIENTO DE LA REFORMA ESTATUTARIA El numeral 7 de la Circular Externa No. 07 de 2001 quedará así: Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución por medio de la cual sea autorizada la respectiva reforma estatutaria, los representantes legales de las sociedades resultantes de la fusión yo escisión, enviarán a la Superintendencia copia de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción, la que contendrá los estatutos de las nuevas sociedades, o las reformas introducidas a los estatutos de las sociedades existentes. En ella deberán protocolizarse los siguientes documentos: 7.1. El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación, en los casos en que fuere necesario. 7.2. Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del acuerdo o proyecto. 7.3 Los estados financieros de las sociedades fusionadas, debidamente certificados y dictaminados, así como el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad. En el caso de las escisiones, los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades participantes en el proceso. La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación y modifica la Circular Externa No. 07 de diciembre 19 de 2001 en lo pertinente. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no si antes poner de presente que en la P. WEB podrá consultar entre otros, los conceptos jurídicos proferidos por la Entidad sobre las materias de su competencia.