Causal De Disolución Por El No Cumplimiento De La Hipótesis De Negocio En Marcha

ASUNTO: CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR EL NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a la aplicación del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020. Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, éste Despacho se permite resolver sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas. 1. Teniendo en cuenta que: i el numeral 3, del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, y el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, suspendió por un periodo de 24 meses la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en la normativa vigente de ese momento y que ii el parágrafo 1, del artículo 4 de la ley 2069 de 2020 establece que las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la ahora causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. Debe entenderse que, si bien la ley 2069 de 2020 rige a partir del momento de su promulgación, la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha nace suspendida por 24 meses o por el periodo restante de acuerdo con lo establecido en los Decretos 560 de 2020 y 772 de 2020 y, por lo tanto, solo tendría efectos una vez superado el tiempo de suspensión establecido en los mencionados decretos 1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispone: Artículo 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas: 3. Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008. . 2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece: Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla. 3. El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 seala: ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo 457 del Decreto 410 de 1971. Con base en las normas transcritas, es preciso sealar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos sealados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015. 2. El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 hace referencia a que la hipótesis de negocio en marcha se debe evaluar de conformidad con la normatividad vigente, a cuál normatividad se está haciendo referencia Favor indicarla El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 prescribió lo siguiente: ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Subraya fuera del texto. Por tanto, para tales efectos deberá tenerse en cuenta lo establecido en el Decreto 2101 de 2016, por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones. 3. Indicar en que norma se define de manera objetiva la hipótesis de negocio en marcha. Tal y como se sealó en la respuesta anterior, se sugiere consultar el Decreto 2101 de 2016, por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones. 4. Cuáles son los criterios objetivos para determinar que no se cumple con la hipótesis de negocio en marcha El anexo 5 del Decreto 2420 de 2015, dispone lo siguiente: Criterios a seguir para evaluar la hipótesis de negocio en marcha 7. Las Normas de Información Financiera en Colombia NIF, en su versión para Grupo 1, o en su versión para Grupo 2 o Grupo 31, establecen que una entidad elaborará sus estados financieros de propósito general bajo la hipótesis de negocio en marcha, a menos que la administración pretenda liquidar la entidad o cesar en su actividad, o bien no exista otra alternativa más realista que proceder de una de estas formas. Cuando la administración de la entidad, al realizar esta evaluación, sea consciente de la existencia de incertidumbres importantes, relativas a eventos o condiciones que puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la entidad siga funcionando normalmente, procederá a revelarlas en los estados financieros. Adicionalmente, cuando una entidad no prepare los estados financieros bajo la hipótesis de negocio en marcha, revelará ese hecho, junto con las hipótesis sobre las que han sido elaborados y las razones por las que la entidad no se considera como un negocio en marcha. 8. Al evaluar si la de hipótesis negocio en marcha resulta apropiada, la gerencia tendrá en cuenta toda la información disponible sobre el futuro, que deberá cubrir al menos los doce meses siguientes a partir del final del periodo sobre el que se informa, sin limitarse a dicho período. El Grado de detalle de las consideraciones dependerá de los hechos que se presenten en cada caso. Cuando una entidad tenga un historial de operaciones rentable, así como un pronto acceso a recursos financieros, la entidad podrá concluir que la utilización de la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, sin realizar un análisis detallado. En otros casos, puede ser necesario que la gerencia, antes de convencerse a sí misma, de que la hipótesis de negocio en marcha es apropiada, deba ponderar una amplia gama factores relacionados con la rentabilidad actual y esperada, el calendario de pagos de la deuda y las fuentes potenciales de sustitución de la financiación existente. 9. La Norma Internacional de Auditoría 570 Empresa en Funcionamiento NIA 570, que está incorporada en el marco técnico de normas de aseguramiento, suministra guías que sirven de base para que un auditor auditor externo yo revisor fiscal, concluya que el uso de la presunción de negocio en marcha es apropiado, pero existe una incertidumbre importante. El párrafo 18 de esta norma establece: Si el auditor concluye que la utilización de la hipótesis de negocio en marcha es adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias, pese a la existencia de una incertidumbre material, determinará si los estados financieros: a Describen adecuadamente los principales hechos o condiciones que pueden generar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad para continuar como negocio en marcha y los planes de la dirección para afrontar dichos hechos o dichas condiciones y b Revelan claramente que existe una incertidumbre material relacionada con hechos o condiciones que pueden generar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad para continuar como negocio en marcha, y que, por tanto, aquella puede no ser capaz de realizar los activos y liquidar los pasivos en el curso normal de los negocios. 10. El párrafo 19 de la NIA 570 también establece: Si se revela la información adecuada en los estados financieros, el auditor expresará una opinión no modificada e incluirá un párrafo de énfasis en el informe de auditoría para: a Destacar la existencia de una incertidumbre material en relación con el hecho o la condición que puede generar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad para continuar como negocio en marcha y b Llamar la atención sobre la nota explicativa de los estados financieros que revela lo sealado en el párrafo 18.. 11. La NIA 570 también requiere que el auditor establezca que los estados financieros revelan claramente que las incertidumbres importantes pueden generar dudas significativas sobre la habilidad y la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha. Esta norma requiere revelaciones amplias y más específicas en los estados financieros de propósito general de la entidad que informa, y exige que el auditor determine si los requerimientos de revelación de los marcos técnicos aplicables se han cumplido adecuadamente. Sin embargo, como las normas de auditoría, a diferencia de las normas de información financiera, requieren las revelaciones antes indicadas, puede ser necesario ampliar las responsabilidades de la administración en materia de revelaciones y las del auditor, para asegurar que se han suministrado esas revelaciones. Precisado lo anterior, es pertinente sealar que el numeral 14 del referido Anexo, le permite a la administración de la sociedad, al momento de la evaluación del negocio en marcha, distinguir algunos factores específicos, no taxativos, que individual o colectivamente pueden generar dudas significativas sobre la presunción de negocio en marcha, como se expone a continuación: Financieros Posición patrimonial neta negativa o capital de trabajo negativo. Préstamos a plazo fijo próximos a su vencimiento sin perspectivas realistas de reembolso o renovación o dependencia excesiva de préstamos a corto plazo para financiar activos a largo plazo. Indicios de retirada de apoyo financiero por los acreedores. etc. Indicios de retirada de apoyo financiero por los acreedores. Flujos de efectivo de explotación negativos en estados financieros históricos o prospectivos. Razones financieras claves desfavorables. Pérdidas de explotación sustanciales o deterioro significativo del valor de los activos utilizados para generar flujos de efectivo. Atrasos en los pagos de dividendos o suspensión de estos. Incapacidad de pagar al vencimiento a los acreedores. Incapacidad de cumplir con los términos de los contratos de préstamo. Cambio en la forma de pago de las transacciones con proveedores, pasando del pago a crédito al pago al contado. Incapacidad de obtener financiación para el desarrollo imprescindible de nuevos productos u otras inversiones esenciales. La significatividad de dichos hechos o condiciones, a menudo, puede verse mitigada por otros factores. Por ejemplo, el efecto de la incapacidad de una entidad para reembolsar su deuda puede verse contrarrestado por los planes de la dirección para mantener flujos de efectivo adecuados por medios alternativos, como, por ejemplo, mediante la enajenación de activos, la renegociación de la devolución de los préstamos o la obtención de capital adicional. De forma similar, la pérdida de un proveedor principal puede mitigarse por la disponibilidad de una fuente alternativa de suministro adecuada. Operacionales Intención de la dirección de liquidar la entidad o de cesar en sus actividades. Salida de miembros claves de la dirección, sin sustitución. Pérdida de un mercado importante, de uno o varios clientes claves, de una franquicia, de una -licencia o de uno o varios proveedores principales. Dificultades laborales. Escases de suministros importantes. Aparición de un competidor de gran éxito. Legales y otros Incumplimiento de requerimientos de capital o de otros requerimientos legales. Procedimientos legales o administrativos pendientes contra la entidad que, si prosperasen, podrían dar lugar a reclamaciones que es improbable que la entidad pueda satisfacer. Cambios en las disposiciones legales o reglamentarias o en políticas públicas que previsiblemente afectarán negativamente a la entidad. Catástrofes sin asegurar o aseguradas insuficientemente cuando se producen. Cuando exista un cese de actividades y no se tenga certidumbre sobre la fecha en la que se reiniciará la operación. Cuando existan incertidumbres importantes sobre la fecha de vigencia o término de duración de una entidad. 5. Qué entiende la Superintendencia de Sociedades por la hipótesis de negocio en marcha El anexo 5 del Decreto 2420 de 2015, establece lo siguiente: Definición 5. La hipótesis de negocio en marcha es un principio fundamental para la preparación de los estados financieros de propósito general de una entidad. Bajo este principio, se considera que una entidad cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones durante un futuro predecible, sin necesidad de ser liquidada o de cesar en sus operaciones y, por lo tanto, sus activos y pasivos son reconocidos sobre la base de que los activos serán realizados y los pasivos cancelados en el curso normal de las operaciones comerciales. Una consideración especial de la hipótesis de negocio en marcha es que la entidad tiene los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones cuando ellas sean exigibles en el futuro predecible. 6. A menos que la entidad esté ante una situación de inminente liquidación, o en proceso de liquidación, esta debe preparar sus estados financieros bajo la presunción de que continuará operando como una entidad que cumple la hipótesis de un negocio en marcha. Subraya fuera del texto. 6. Cómo se determina si una entidad no cumple con la hipótesis de negocio en marcha Existe algún procedimiento en concreto que se deba surtir para poder llegar a esta conclusión La respuesta a este interrogante se resuelve conforme a lo precisado en los acápites anteriores de este concepto. 2.7. Quién debe determinar si la hipótesis de negocio en marcha se cumple La causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se verificará por parte de los administradores sociales, al momento de elaborar los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio. De esta forma, si éstos se preparan considerando que la hipótesis de negocio en marcha no es apropiada, los mismos deberán ser presentados, con la información completa y documentada que soporta la evaluación de la administración, al máximo órgano social en la reunión ordinaria para que se tomen las decisiones correspondientes por parte de dicho órgano. 8. Puede la Superintendencia de Sociedades, frente a las entidades que se encuentran bajo su inspección, vigilancia o control, decretar de oficio el no cumplimiento de la hipótesis en marcha De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, esta Superintendencia tiene la competencia para decretar la disolución de las sociedades que se encuentren bajo su vigilancia, en los siguientes términos: 5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar. A su vez, la misma facultad se predica respecto de las sociedades sujetas a control, según lo sealado en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades podrá decretar la disolución de la sociedad por el acaecimiento de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha de las sociedades sujetas a su vigilancia y control. 9. Qué se entiende por deterioro de patrimonio Aunado a lo sealo previamente es este concepto y a lo establecido en el anexo 5 del Decreto 2420 de 2015, los administradores deberán determinar las razones financieras y criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia de acuerdo, entre otros, con el modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad desarrolla su objeto social. Sin perjuicio de lo anterior, es conocido que actualmente el Gobierno Nacional tramita la expedición de un decreto reglamentario que tiene como objetivo sealar algunas razones financieras o criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. 10. en qué norma se establecen los criterios objetivos para determinar que se ha configurado un deterioro de patrimonio 11. qué se entiende por riesgo de insolvencia 12. en qué norma se establecen los criterios objetivos para determinar que se ha configurado un riesgo de insolvencia La respuesta a estas preguntas se encuentra subsumida en la respuesta a la pregunta 9. 13. puede una empresa tener deterioro de patrimonio yo estar en riesgo de insolvencia, pero cumplir con la hipótesis de negocio en marcha El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, prescribió lo siguiente: ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. . Subraya el Despacho. Del contexto de la norma se puede inferir: Los administradores al analizar la situación de la empresa y las proyecciones de la misma, pueden establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, sin que ello determine, en todos los casos, que la sociedad dejó de cumplir con la hipótesis de negocio en marcha. Los administradores sociales deben hacer monitoreo de los estados financieros, la información financiera y las proyecciones de la empresa, para establecer la existencia o posibilidad de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia y, si estos existieren, informarán al máximo órgano social para que pueda adoptar las decisiones correspondientes. 14. para que la hipótesis de negocio en marcha no se cumpla, necesariamente la sociedad debe estar en riesgo de insolvencia yo con deterioro de patrimonio La respuesta a ésta pregunta fue abordada en acápites previos del presente concepto. 15. una entidad que tenía a 31 de diciembre de 2019 el patrimonio por debajo del 50 del capital suscrito, significa que, si cumple con la hipótesis de negocio en marcha, ya no está en causal de disolución 16. una entidad que tenía a 31 de diciembre de 2020 el patrimonio por debajo del 50 del capital suscrito, significa que, si cumple con la hipótesis de negocio en marcha, no habría entrado en causal de disolución Se reitera que la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se verificará por parte de los administradores sociales, al momento de elaborar los estados financieros de propósito general al cierre del ejercicio. De esta forma, si éstos se preparan considerando que la hipótesis de negocio en marcha no es apropiada, los mismos deberán ser presentados, con la información completa y documentada que soporta la evaluación de la administración, al máximo órgano social en la reunión ordinaria para que se tomen las decisiones correspondientes por parte de dicho órgano. Sin perjuicio de lo anterior, se pone de presente que el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, rige hacia el futuro y no reguló actos consolidados y acaecidos con anterioridad a su vigencia, sin olvidar que tal y como se sealó en el presente oficio, la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocios en marcha actualmente se encuentra suspendida. Por último, se recuerda que el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, derogó el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo del artículo 457 del Decreto 410 de 1971. 17. aplica la causal de disolución por no cumplir la hipótesis de negocio en marcha las entidades sin ánimo de lucro 18. aplica la causal de disolución por no cumplir la hipótesis de negocio en marcha las entidades sin ánimo de lucro extranjeras El artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, acota lo siguiente: Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. Negrilla y subraya fuera de texto. Por lo tanto, la norma claramente establece los sujetos de aplicación. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.