Venta De Acciones – Derecho De Preferencia.

REF: VENTA DE ACCIONES DERECHO DE PREFERENCIA. Me remito a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Si la contra oferta que realiza uno de los beneficiarios del derecho de preferencia, se considera como rechazo de la oferta presentada por el inicial oferente. 2. Si el derecho de preferencia, conforme a lo expuesto y a los estatutos de la sociedad INVERSIONES PT ORTIZ S.A.S., se levantó por el incumplimiento de las condiciones estatutariamente establecidas a favor de los accionistas de la sociedad. 3. Si el derecho de preferencia sealado a favor de la sociedad, a sic los estatutos de la sociedad INVERSIONES PT ORTIZ S.A.S. se levantó al no haberse pronunciado la sociedad dentro del término estatutariamente previsto. 4. Si la decisión del amigable componedor era obligatoria para los accionistas, y en caso afirmativo al no haberse cumplido con las condiciones de pago allí establecidas, se considera levantado el derecho de preferencia. 5. Si conforme a los hechos planteados y a los estatutos de la sociedad, la suscrita TERESA ORTIZ DUARTE se encontraba en libertad para enajenar las acciones de que es titular en la sociedad INVERSIONES PT ORTIZ S.A.S., ante el incumplimiento de las condiciones de pago allí sealadas por el amigable componedor. Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Igualmente, se reitera que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, proferida por el Doctor Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad, como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se deba pronunciar en las instancias procesales a que haya lugar. Al respecto, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos jurídicos frente al derecho de preferencia: 1. La libre negociabilidad de las acciones contemplada en el artículo 403 del Código de Comercio, es un derecho típico en la calidad de accionista, propio de la naturaleza de las sociedades de capital1. 2. El derecho contemplado en el artículo 403 antes mencionado, se encuentra limitado por el derecho de preferencia que se haya previsto en los estatutos, en favor de la sociedad o de los accionistas, de acuerdo con lo sealado en el artículo 407 del Código de Comercio. 3. El artículo 407 del Código de Comercio, establece que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere esta norma. 4. Así las cosas, en los estatutos se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercer el derecho de preferencia, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados por las partes en cada caso si ello no se aceptare, por peritos designados por las partes o, en su defecto por el respectivo superintendente. 5. El artículo 845 del Código de Comercio establece que la oferta o propuesta, es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, la cual deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. 6. Igualmente, el artículo 1602 del Código Civil seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes en concordancia con el artículo 1603 del mismo estatuto que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 7. Por otro lado, el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012 indica que el amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico subrayado nuestro. Así mismo, la decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción. subrayado nuestro. 8. Por último, el artículo 2483 del Código Civil establece que la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia subrayado nuestro. 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. 3 Edición. Editorial TEMIS S.A., 2016. 414 p. ISBN 978- 958-35-1096-0. 2 En primer lugar, debe tenerse en cuenta: i que en materia mercantil el pacto de preferencia es aquel, por virtud del cual, una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga1 ii que en tratándose de las sociedades anónimas, las acciones comunes son libremente negociables, salvo que se hubiere estipulado el derecho de preferencia2, y iii que si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de las cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero, el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma3 subraya propia. Por su parte es sabido que la enajenación de acciones sujeta al derecho de preferencia, supone la formulación de una oferta por parte del propietario a los demás accionistas, a la sociedad o a ambos, según lo estipulado, con el cumplimiento de los requisitos a ese fin consagrados en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, la cual puede contener condicionamientos como el ofrecimiento en bloque o de todas o ninguna e incluso la exigencia de un precio base o precio mínimo pretendido, que puede ser igual, superior o inferior al nominal. Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-227203 del 17 de octubre de 2017. Tomado el 19 de julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 227203.pdf Así las cosas, de lo indicado en la consulta realizada se puede observar que en efecto se realizó una oferta de venta de las acciones por parte de la peticionaria, oferta que en el entendido que hubiera cumplido con los elementos esenciales de la misma como lo son el precio, la forma de pago, los plazos yo las condiciones pertinentes del negocio jurídico, con su aceptación respectiva se estaría perfeccionando el negocio de compraventa.2 Razón por la cual, establece el artículo 407 del Código de Comercio que si las partes no llegan a un acuerdo sobre el precio y la forma de pago, podrán designar a un perito que lo haga. Esto llevaría concluir en todo caso, que el negocio jurídico existe y es válido, debido a la aceptación que del mismo se hizo por el otro socio, en caso de haber cumplido con los términos y condiciones de la oferta, no obstante que la diferencia en el precio y la forma de pago de las acciones, las sometieron a consideración del perito correspondiente. Para efecto de este último párrafo, es de recordar que el artículo 422 del Código General del Proceso seala que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles, que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba en contra de él. Así las cosas, habiéndose perfeccionado el negocio y transado la obligación sobre el precio y la forma de pago de las acciones, es necesario que estos se tengan en cuenta con el fin de exigirse por parte del deudor el cumplimiento de las mismas, por vía de la justicia ordinaria si así es el caso. Por otro lado, sería del caso aclarar que el derecho de preferencia no se levanta, siendo este un privilegio legal que tiene cada socio de preferirlo en su porcentaje de participación a la venta de las acciones. No obstante, que los socios correspondientes puede decidir renunciar al derecho de preferencia3, razón por la cual, de acuerdo con las estipulaciones del artículo 403 del Código de Comercio, en caso de no ejercerse por los socios dicha prerrogativa procedería enajenar las acciones a terceros. 3 El derecho de preferencia en las transferencias de acciones, como prerrogativa económica en favor de los accionistas es, esencialmente, renunciable.Derecho Societario... cit. pág. 478 Conforme a lo anterior, se procede a contestar sus preguntas de la siguiente manera: A la primera: La contra oferta que realiza uno de los beneficiarios del derecho de preferencia no se considera como rechazo de la oferta presentada por el inicial oferente. A la segunda: El derecho de preferencia no se levanta, solamente se ejerce el mismo o se renuncia a su ejercicio expresa o tácitamente como ya se ha indicado en las consideraciones anteriores. A la tercera: La condición prevista en los estatutos para la adquisición de las acciones por la sociedad en virtud de lo establecido en los estatutos, está atada a la no aceptación por parte de los socios de la compra respectiva o de remanente que quede de la venta que se haya ofertado, para este caso, el otro accionista aceptó comprar la totalidad de la de la participación accionaria ofertada, por lo cual no procede la condición correspondiente a la adquisición de acciones por parte de la sociedad. A la cuarta: En los términos indicados en la fundamentación de éstas respuestas, en efecto la decisión del amigable componedor es obligatoria para los accionistas y no se considera renunciado el derecho de preferencia por el accionista que aceptó adquirir la totalidad de las acciones por haberse perfeccionado el negocio jurídico de la compraventa de las acciones. A la quinta: La accionista que ofertó sus acciones y que fueron aceptadas adquirir por parte del otro socio, no podía acceder a venderlas a un tercero debido a que se hizo uso del derecho de preferencia pactado estatutariamente por el otro socio, razón por la cual el incumplimiento en el pago de las mismas es un asunto de carácter civil y contractual entre las partes que negociaron el contrato. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.