ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS A LOS EFECTOS DEL PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO EN LOS ACTIVOS DE UNA SOCIEDAD

OFICIO 220-124875 DEL 27 DE JUNIO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-432860 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELATIVOS A LOS EFECTOS DEL PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO EN LOS ACTIVOS DE UNA SOCIEDAD Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, en la cual expone una situación y plantea las siguientes inquietudes: “Teniendo en cuenta lo anterior, se formula siguiente consulta: 1. ¿Los activos sociales de una sociedad en el marco de un proceso de extinción de dominio son de propiedad de la sociedad hasta que se profiera la sentencia de extinción de dominio? 2. ¿En qué momento se entiende que los bienes de una sociedad que se encuentra en proceso de extinción de dominio son del estado? 3. ¿Los bienes que están dentro de un proceso de extinción de dominio deben seguir figurando en el patrimonio de los socios afectados y/o de la sociedad? 4. ¿Se debe incluir en la declaración de renta los bienes de una sociedad que esta afecta a un proceso de extinción de dominio?” Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a estudiar las tres primeras inquietudes, previa la realización de las siguientes consideraciones, advirtiendo que, toda vez que el caso al que se refieren sus interrogantes es particular, la entidad no se referirá concretamente al mismo y, en consecuencia, las respuestas que en este escrito se emitan, se realizarán en términos generales y abstractos más no referidos a las situaciones particulares planteadas en su consulta. Valga anotar que la cuarta inquietud fue remitida por competencia a la DIAN, lo cual fue notificado mediante oficio 195-102884 del 19 de mayo de 2023. Con relación a la extinción de dominio tenemos que, en términos generales, es un procedimiento legal, consistente en que previo el cumplimiento de las garantías del debido proceso, se declare la titularidad de los bienes a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación alguna para el afectado, como consecuencia de la realización de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. La Ley 1708 de 20141 modificada por la Ley 1849 de 20172, señala expresamente los lineamientos que conducen a establecer si los activos objeto del proceso de extinción de domingo, están o no relacionados con actividades ilícitas. En desarrollo del proceso el juez puede, en aras de asegurar los bienes, proceder a decretar medidas cautelares que recaigan sobre los activos, como por ejemplo, la suspensión del poder dispositivo de los bienes, el embargo y el secuestro. Ahora bien, cuando el operador judicial declara la extinción de dominio del 100% de las participaciones de persona jurídica, sociedades y/o establecimientos de comercio, se entiende que la extinción comprende todos los bienes que componen el activo societario, los cuales dejan de pertenecerle y pasan a ser propiedad del Estado colombiano 3 En torno al tema que nos ocupa, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, como en el Oficio 220-0888664 que a la letra señala: 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 del 20 de enero de 2014, “Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”. Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1708_2014.html 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1849 del 19 de julio de 2017, “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 Código de Extinción de Dominio y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 50.299 de 19 de julio de 2017. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1849_2017.html 3 Ibídem. Ley 1708 de 2014, artículo 104 “Actos de disposición sobre derechos sociales, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva. Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio.”. 4 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-088866 (20 de junio de 2018) Asunto: Proceso de extinción de dominio de acciones administradas por la Sociedad de Activos Especiales. Disponible en: “(…) 1. El artículo 414 del Código de Comercio establece que todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. 2. Al respecto de la extinción de dominio el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014 estipula que es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado. Y en concordancia con lo anterior, el artículo 17 de la Ley mencionada dispone que la acción de extinción de dominio es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido. Colegido de lo anterior, la misma ley mencionada señala al respecto: ̈(...) “Artículo 103. Materialización de la medida cautelar sobre sociedades. La materialización de las medidas cautelares sobre una sociedad, establecimiento de comercio o unidad de explotación económica se realizará de la siguiente forma: 1. El embargo, con el registro en la cámara de comercio respectiva o en el libro de accionistas, según el caso. 2. La suspensión del poder dispositivo, con el registro en la cámara de comercio respectiva. 3. El secuestro y toma de posesión, con la entrega física de los haberes y documentos de la sociedad, especialmente los libros de contabilidad y estados financieros. “Artículo 104. Actos de disposición sobre derechos sociales, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva. Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio. “Artículo 105. Efectos de la extinción de dominio de persona jurídica, sociedades y/o establecimientos de comercio. Declarada por el operador judicial la extinción del derecho de dominio a favor del Estado del 100% de acciones, cuotas, derechos o partes de interés que representen el capital de una sociedad o persona jurídica, tal declaración comprenderá la extinción del derecho de dominio sobre los bienes que componen el activo societario. Declarada la extinción sobre las acciones y cuotas sociales, y en el evento de procederse a la liquidación de la misma, las deudas a cargo de la sociedad serán canceladas con el producto de la venta de bienes y hasta concurrencia del valor de los activos, respectando las prelaciones legales. (...)”. Al respecto de la extinción de dominio, la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto así: (...) 3.1. El artículo 34 de la Carta Política de 1991 consagra la extinción de dominio sobre bienes adquiridos dentro de situaciones frontalmente opuestas a los valores constitucionales, como son el enriquecimiento ilícito, la irrogación de perjuicio al tesoro público o el grave deterioro a la moral social. El legislador, por su parte, reguló la materia, inicialmente con la Ley 333 de 1996, luego con el Decreto Legislativo 1975 de 2002, posteriormente con la Ley 793 de 2002 y, recientemente, a través de la Ley 1708 de 2014, “por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”. “De acuerdo con el artículo 15 de este último estatuto, el proceso de extinción de dominio es “una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. “Se trata, según lo ha indicado la Corte Constitucional, de una acción real de contenido patrimonial, que tiene por objeto la determinación de si hay lugar o no a declarar la extinción de los derechos reales de los particulares sobre bienes muebles e inmuebles, a favor del Estado, sin que exista ningún tipo de pago o de compensación para su titular. Ella encuentra su razón de ser, en el hecho de que “el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y reguladas por la Ley civil y siempre que en los actos jurídicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. (14)” “En Sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional realizó un análisis de esta acción, el siguiente sentido: “En virtud de esa decisión del constituyente originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad. “Es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático “Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social. “Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción. “Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público. “Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social. “Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, sólo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad. “3.2. Tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio, como la jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia, coinciden en señalar que esta acción no puede, en ningún caso, desconocer la situación de terceros que, actuando de buena fe, han adquirido derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa naturaleza (15). “Así, la Ley 793 de 2002, previó la protección para los terceros de buena fe exenta de culpa (artículo 4o); la posibilidad de declarar la extinción sobre los bienes o valores equivalentes del mismo titular, manteniendo la protección para los derechos de terceros de buena fe (artículo 3o); y la necesidad de que, en el desarrollo del proceso, se procediera a emplazar a los terceros indeterminados a fin de que pudieran ejercer su derecho de defensa, a quienes, en todo caso, se les designaría curador ad litem para efectos de su representación en el proceso (artículo 10). “Posteriormente, en la Ley 1708 de 2014, se sigue reconociendo la protección de los terceros que adquirieron derechos sobre bienes que luego resultan inmersos en un proceso de extinción de dominio, estableciéndolo como límite a la posibilidad de declarar la extinción y previendo una presunción general de buena fe que debe ser desvirtuada. “Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sido enfáticas en señalar que en este tipo de procesos es necesario que se garanticen los derechos de los terceros de buena fe, con lo cual se busca preservar los valores superiores de la justicia, la equidad y la seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional señaló. “(...) el cumplimiento de la regla de la justicia plasmada en el artículo 34 de la Constitución, aunque tiene su expresión en el plano patrimonial y no en el penal, como lo ha manifestado esta Corte, mal podría llevarse a cabo mediante un sistema legal que presumiera la mala fe de las personas o que les impusiera la carga de probarla, cuando es el Estado el que corre con ella. Por lo cual debe la Corte reiterar que los titulares de la propiedad u otros derechos reales, aun sobre bienes en cuyo origen se encuentre alguno de los delitos por los cuales puede incoarse tal acción, se presume que lo son en verdad y que han actuado honestamente y de buena fe al adquirir tales bienes, de lo cual se desprende que en su contra no habrá extinción de dominio en tanto no se les demuestre a cabalidad y precio proceso rodeado de las garantías constitucionales que obraron con dolo o culpa grave. “Por lo anterior, es claro que en los procesos que se sigan en esta materia, tanto la Fiscalía como los funcionarios judiciales deben garantizar que los terceros de buena fe cuenten con las oportunidades procesales para defenderse. (...)”. Así lo anterior, cuando al finalizar el proceso de extinción de dominio se deba proceder con la enajenación forzosa de las acciones que fueron objeto de la medida cautelar pertinente, es de observar que en cumplimiento del procedimiento normado por el artículo 414 del Código de Comercio, para las enajenaciones de este tipo, se debe aplicar el mismo y respetar el derecho de preferencia que haya sido previsto en los estatutos. La anterior conclusión es consecuencia entonces de la armonización de ambas normas, como quiera que la Ley 1718 de 2014 no dispone nada sobre la enajenación de las participaciones de una sociedad, debe ser entonces que los derechos de los otros socios no vinculados al proceso, no sean soslayados por virtud de la medida y resolución del proceso de extinción de dominio pertinente” (…)”. Ubicados en el escenario anterior, conforme lo consagrado en las normas legales pertinentes, se procede a dar respuesta a sus tres primeras inquietudes de manera de la siguiente manera: 1. “¿Los activos sociales de una sociedad en el marco de un proceso de extinción de dominio son de propiedad de la sociedad hasta que se profiera la sentencia de extinción de dominio?” Conforme a lo consagrado en la Ley 1708 de 2014, modificada y adicionada por la Ley 1849 de 2017, los activos sociales de una persona jurídica son de propiedad de la misma hasta tanto se profiera sentencia de extinción de dominio. Lo anterior, sin perjuicio de que antes de proferir la sentencia, la disposición sobre los activos sociales pueda quedar en suspenso por la materialización de una medida cautelar. 2. “¿En qué momento se entiende que los bienes de una sociedad que se encuentra en proceso de extinción de dominio son del estado?” Consecuentes con la respuesta anterior, es claro a todas luces que, proferida una sentencia de extinción de dominio y una vez ejecutoriada la misma, los bienes de una sociedad que se encuentran vinculados al respectivo proceso, pasan a ser de propiedad del estado. 3. “¿Los bienes que están dentro de un proceso de extinción de dominio deben seguir figurando en el patrimonio de los socios afectados y/o de la sociedad?” Los bienes que son de propiedad de una sociedad y/o de los socios y que se encuentran en un proceso de extinción de dominio, deben figurar en el patrimonio de la persona jurídica o de los socios según corresponda, hasta tanto se profiera sentencia de extinción de dominio. Una vez ejecutoriada la sentencia de extinción de dominio, lo bienes afectos a dicho proceso pasan al patrimonio del estado. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.