Proceso de extinción de dominio de acciones administradas por la

OFICIO 220-088866 DEL 20 DE JUNIO DE 2018 Ref: Proceso de extinción de dominio de acciones administradas por la Sociedad de Activos Especiales. De conformidad con la consulta radicada en la WEBMASTER de la Superintendencia de Sociedades, bajo el radicado No. 2018 – 01 – 232431 el día 9 de mayo de 2018, sobre si una sociedad anónima X compuesta por cinco (5) socios, si las acciones de uno de ellos, están siendo administradas por la Sociedad de Activos Especiales, en virtud de un proceso de extinción de dominio, y decide iniciar el proceso de enajenación de la participación accionaria del socio, debe respetar el derecho de preferencia establecido en los estatutos de la sociedad anónima o existe alguna disposición que habilite a la Sociedad por Activos Especiales vender a través de otro procedimiento. Al respecto, es del caso observar que en ejercicio de la facultad para resolver consultas en materias de su competencia en los términos del artículo 28 del C. C. A., no le es dable a la Entidad pronunciarse acerca de asuntos de carácter particular y concreto, menos tratándose de sociedades cuyos antecedentes se desconoce, pues su propósito no es otro que dar a conocer una opinión general y abstracta, de manera que con los elementos de juicio que se aportan, el peticionario pueda tomar decisiones y/o adelantar las acciones a que hubiere lugar. Así lo indicado, es de hacer las siguientes precisiones legales al respecto: 1. El artículo 414 del Código de Comercio establece que todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. 2. Al respecto de la extinción de dominio el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014 estipula que es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado. Y en concordancia con lo anterior, el artículo 17 de la Ley mencionada dispone que la acción de extinción de dominio es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido. Colegido de lo anterior, la misma ley mencionada señala al respecto: ¨(…) “Artículo 103. Materialización de la medida cautelar sobre sociedades. La materialización de las medidas cautelares sobre una sociedad, establecimiento de comercio o unidad de explotación económica se realizará de la siguiente forma: 1. El embargo, con el registro en la cámara de comercio respectiva o en el libro de accionistas, según el caso. 2. La suspensión del poder dispositivo, con el registro en la cámara de comercio respectiva. 3. El secuestro y toma de posesión, con la entrega física de los haberes y documentos de la sociedad, especialmente los libros de contabilidad y estados financieros. “Artículo 104. Actos de disposición sobre derechos sociales, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva. Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio. “Artículo 105. Efectos de la extinción de dominio de persona jurídica, sociedades y/o establecimientos de comercio. Declarada por el operador judicial la extinción del derecho de dominio a favor del Estado del 100% de acciones, cuotas, derechos o partes de interés que representen el capital de una sociedad o persona jurídica, tal declaración comprenderá la extinción del derecho de dominio sobre los bienes que componen el activo societario. Declarada la extinción sobre las acciones y cuotas sociales, y en el evento de procederse a la liquidación de la misma, las deudas a cargo de la sociedad serán canceladas con el producto de la venta de bienes y hasta concurrencia del valor de los activos, respectando las prelaciones legales.(…)¨. Al respecto de la extinción de dominio, la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto así: ¨ (…) 3.1. El artículo 34 de la Carta Política de 1991 consagra la extinción de dominio sobre bienes adquiridos dentro de situaciones frontalmente opuestas a los valores constitucionales, como son el enriquecimiento ilícito, la irrogación de perjuicio al tesoro público o el grave deterioro a la moral social. El legislador, por su parte, reguló la materia, inicialmente con la Ley 333 de 1996, luego con el Decreto Legislativo 1975 de 2002, posteriormente con la Ley 793 de 2002 y, recientemente, a través de la Ley 1708 de 2014, “por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”. “De acuerdo con el artículo 15 de este último estatuto, el proceso de extinción de dominio es “una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. “Se trata, según lo ha indicado la Corte Constitucional, de una acción real de contenido patrimonial, que tiene por objeto la determinación de si hay lugar o no a declarar la extinción de los derechos reales de los particulares sobre bienes muebles e inmuebles, a favor del Estado, sin que exista ningún tipo de pago o de compensación para su titular. Ella encuentra su razón de ser, en el hecho de que “el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y reguladas por la Ley civil y siempre que en los actos jurídicos que los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella.(14)” “En Sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional realizó un análisis de esta acción, en el siguiente sentido: “En virtud de esa decisión del constituyente originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad. “Es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático “Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social. “Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción. “Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público. “Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social. “Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, sólo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad. “3.2. Tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio, como la jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia, coinciden en señalar que esta acción no puede, en ningún caso, desconocer la situación de terceros que, actuando de buena fe, han adquirido derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa naturaleza(15). “Así, la Ley 793 de 2002, previó la protección para los terceros de buena fe exenta de culpa (artículo 4º); la posibilidad de declarar la extinción sobre los bienes o valores equivalentes del mismo titular, manteniendo la protección para los derechos de terceros de buena fe (artículo 3º); y la necesidad de que, en el desarrollo del proceso, se procediera a emplazar a los terceros indeterminados a fin de que pudieran ejercer su derecho de defensa, a quienes, en todo caso, se les designaría curador ad litem para efectos de su representación en el proceso (artículo 10). “Posteriormente, en la Ley 1708 de 2014, se sigue reconociendo la protección de los terceros que adquirieron derechos sobre bienes que luego resultan inmersos en un proceso de extinción de dominio, estableciéndolo como límite a la posibilidad de declarar la extinción y previendo una presunción general de buena fe que debe ser desvirtuada. “Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sido enfáticas en señalar que en este tipo de procesos es necesario que se garanticen los derechos de los terceros de buena fe, con lo cual se busca preservar los valores superiores de la justicia, la equidad y la seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional señaló. “(…) el cumplimiento de la regla de la justicia plasmada en el artículo 34 de la Constitución, aunque tiene su expresión en el plano patrimonial y no en el penal, como lo ha manifestado esta Corte, mal podría llevarse a cabo mediante un sistema legal que presumiera la mala fe de las personas o que les impusiera la carga de probarla, cuando es el Estado el que corre con ella. Por lo cual debe la Corte reiterar que los titulares de la propiedad u otros derechos reales, aun sobre bienes en cuyo origen se encuentre alguno de los delitos por los cuales puede incoarse tal acción, se presume que lo son en verdad y que han actuado honestamente y de buena fe al adquirir tales bienes, de lo cual se desprende que en su contra no habrá extinción de dominio en tanto no se les demuestre a cabalidad y precio proceso rodeado de las garantías constitucionales que obraron con dolo o culpa grave. “Por lo anterior, es claro que en los procesos que se sigan en esta materia, tanto la Fiscalía como los funcionarios judiciales deben garantizar que los terceros de buena fe cuenten con las oportunidades procesales para defenderse.(…)¨. Así lo anterior, cuando al finalizar el proceso de extinción de dominio se deba proceder con la enajenación forzosa de las acciones que fueron objeto de la medida cautelar pertinente, es de observar que en cumplimiento del procedimiento normado por el artículo 414 del Código de Comercio, para las enajenaciones de este tipo, se debe aplicar el mismo y respetar el derecho de preferencia que haya sido previsto en los estatutos. La anterior conclusión es consecuencia entonces de la armonización de ambas normas, como quiera que la Ley 1718 de 2014 no dispone nada sobre la enajenación de las participaciones de una sociedad, debe ser entonces que los derechos de los otros socios no vinculados al proceso, no sean soslayados por virtud de la medida y resolución del proceso de extinción de dominio pertinente.