Radicación 2014-01-12276. Mecanismos una vez agotado el derecho de preferencia en la cesión de cuotas. Ineficacia y/o nulidad de las decisiones de la Junta de Socios. Otros temas.

REF.: RADICACIÓN 2014- 01- 123279 MECANISMOS UNA VEZ AGOTADO EL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA CESIÓN DE CUOTAS. INEFICACIA YO NULIDAD DE LAS DECISIONES DE LA JUNTA DE SOCIOS. OTROS TEMAS Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, además de que incluye las preguntas formuladas a través del escrito radicado con el No. 2014- 01- 122540 del pasado 14 de marzo, enuncia nuevos interrogantes, razón por la cual se dispone el archivo del escrito mencionado y se atiende el citado en la referencia, en el orden planteado, a saber: 1. Pone de presente que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada en la que algunos de los socios titulares del 20.83 del capital social han cancelado el impuesto a la renta, por lo que pregunta ante qué entidad debo solicitar se investigue tal irregularidad teniendo en cuenta que hay desequilibrio económico frente a los otros socios que no declaran renta. O ante qué entidad o despacho puedo solicitar el equilibrio económico de los socios a los cuales no se les ha cancelado la renta, ahora bien este pago no puede atribuirse a pago de utilidades, como se podría pensar, es una costumbre que se hizo obligatoria en la sociedad. Al respecto, resulta pertinente informarle que asuntos impositivos no son competencia de esta Entidad por lo que se le sugiere acudir a la DIAN encargada del tema. 2. Manifiesta que ante esta Entidad se demandó la ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta de socios por cuanto la convocatoria no se ajustó a la ley, el fallo fue favorable declarando la ineficacia de las mismas. Sin embargo antes de que la Superintendencia dictara sentencia se realizó nueva reunión y en ella se aprobaron algunas de las situaciones que inicialmente se habían decidido en la reunión cuyas decisiones fueron declaradas ineficaces, razón por la que pregunta esas decisiones tienen validez. Sobre el particular, es preciso informarle que vía consulta no es posible resolver situaciones particulares y concretas, la facultad asignada por el legislador está circunscrita a emitir conceptos u opiniones en materia societaria, de manera general y en abstracto, aportando al interesado elementos juicio para que pueda adoptar las medidas, decisiones yo acciones que considere más convenientes para la resolución su situación. No obstante, es preciso que el interesado examine las decisiones adoptadas en la segunda reunión de la junta de socios y determine si las mismas se adoptaron en los términos prescritos en el artículo 186 del Código de Comercio, de lo contrario analizar la viabilidad para adelantar algunas de las acciones previstas en el artículo 24, Núm. 5 del Código General del Proceso, cuyo conocimiento y competencia fue asignada a esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales. 3. Mediante escritos radicados con los Nos. 2013- 01- 530654 y 2014- 01- 031370, solicitó investigación administrativa en contra de la sociedad y su representante legal por considerar que hay manejos inadecuados de la sociedad, pero esta Entidad argumentó que los activos de la sociedad no se habían demostrado, por lo que la Entidad no era la competente, entonces pregunta ante quien debo solicitar investigación en contra de la sociedad o si esta no cuenta con los activos que seala la ley o estos no se pueden demostrar entonces no hay ninguna entidad que pueda investigar a la sociedad. Al respecto debo indicarle, si se trata de sociedades vigiladas en los términos del artículo 84 de la Ley 22295 concordante con el Decreto 4350 de 2006, los socios o accionistas podrán solicitar la práctica de una visita a la sociedad con el fin de que se subsanen las irregularidades que se hayan observado tratándose de sociedades en inspección, los asociados podrán solicitar la práctica de la medida administrativa consistente en una investigación administrativa Núm. 3, Art. 152, siempre que se acrediten las condiciones previstas en el citado artículo 152 del Decreto 019 de 2012, en cualquiera de los dos eventos, se requiere que con la solicitud se acredite los presupuestos establecidos en la ley para el efecto y relación de los hechos que se consideren violatorios de la ley yo de los estatutos adjuntando los documentos e información que sustente la solicitud. Sin perjuicio de lo expuesto, en ejercicio de funciones jurisdiccionales la Superintendencia es competente para conocer de la acción para solución de conflictos societarios o diferencias entre socios, o entre éstos y la sociedad yo sus administradores, prevista en el Art. 24, Núm. 5, Lit. b del C. G. del P., mediante el proceso verbal sumario conforme los términos del Código de Procedimiento Civil, lo que no impide acudir a la conciliación como mecanismo alterno para la solución de conflictos. 4. Informa que el gerente de la sociedad se niega a entregar copia de las actas de junta de socios pese a haberlas solicitado por escrito, de manera verbal y a través de apoderado, haciendo caso omiso al derecho de inspección de que trata la ley, por lo que consulta qué debo hacer, manifiesta por ejemplo que el acta de la última reunión que se llevó a cabo el pasado 27 de febrero aún no está lista que puedo hacer al respecto. Con relación a las limitaciones al ejercicio del derecho de inspección en las sociedades de responsabilidad limitada la Entidad, a través del Oficio 220- 28593 de 13 de junio de 2002, expresó: La Superintendencia refiriéndose al Derecho de Inspección y a lo que él pueda conllevar ha expresado que Este derecho desde luego no tiene carácter de absoluto, como quiera que no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la empresa por lo que resulta viable su reglamentación, como tampoco extenderse según las voces del artículo 48 de la ley 222 de 1995, a documentos que versen sobre asuntos industriales o cuando se trate de datos que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad .... La libertad del asociado según las voces del artículo 369, es la de examinar, vocablo este, que no tiene una connotación diferente de la de escudriar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección esto es, que el asociado no puede con base en la norma en comento, reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto: sacar fotocopias y exigirlas, supera el derecho allí consagrado...., lo cual no obsta como también se expuso en la misma oportunidad.... para que en un momento dado la junta de socios, máximo órgano social, determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los asociados, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en el ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar a la administración las fotocopias que a bien tengan Oficio 220-30201 del 16 de abril de 1999. En este orden de ideas, tenemos entonces que si bien los asociados gozan del derecho de inspección que de manera expresa les concede la ley, es claro que no por ello pueden excederse en su ejercicio, en cuanto se refiere a lesionar los derechos de otros, como tampoco pueden so pretexto de llevar a cabo su ejercicio, poner en peligro el funcionamiento de la empresa, y en consecuencia cualquier acceso a determinados documentos o fotocopias de los mismos queda sometido a la voluntad de los asociados Oficio 220-81029 del 31 de agosto de 1999 De lo expuesto resulta claro que si bien es cierto que en las sociedades de responsabilidad limitada el ejercicio del derecho de inspección puede llevarse a cabo en cualquier momento Art. 369 del Cód. de Comercio, con las limitaciones a que se refiere el artículo 48 de la Ley 22295, el mismo no puede perjudicar el normal funcionamiento de la sociedad. En cuanto a la solicitud de copias, tal como quedo anotado, su expedición no es obligatoria, a menos que el interesado pretenda demandar su eficacia yo nulidad, caso en el cual la entrega de la copia del acta obliga a la sociedad, como así lo ha expresado la Entidad a través del Oficio 220- 5552 de 20 de febrero de 2002, oportunidad en la que expresó: Si bien en términos generales no es obligatorio para el representante legal dar copia de los documentos de la compaía. En este caso en particular, se trata de propiciar el ejercicio de un derecho reconocido en la ley y radicado en cabeza de los socios ausente o disidentes, lo anterior, implica para el administrador una obligación consistente en velar por la defensa de los derechos de los asociados suministrando un documento con la finalidad de discutir su legalidad ante los estrados judiciales competentes. Es cierto que en caso de renuencia del administrador, tal circunstancia podrá afirmarse ante la autoridad judicial, que decidirá oficiar a la compaía para el envío del acta debidamente autorizada. Sin embargo, si la dilación en la entrega del documento ocasiona perjuicios a la sociedad, a terceros o a asociados, es el administrador quien deberá responder solidaria e ilimitadamente por aquellos, pues no puede excusarse en que no es obligatorio la entrega de documentos cuando el asociado ha advertido que pretende discutir su legalidad en ejercicio de los derechos a él conferidos por la ley. No debe olvidarse además, que eventualmente los perjuicios pueden ser evitados mediante una medida de suspensión provisional de la ejecución de las decisiones .. 5. Para llevar a cabo el derecho de inspección el gerente mediante una comunicación fijó unos días para tal efecto por lo que pregunta si eso es legal, y no permite que se saquen copias de los documentos, es legal que se niegue a entregar copias. Queda resulto con la argumentación expuesta en el punto precedente. 6. Informa que junto con los socios que representa se sienten desprotegidos y observa que la Superintendencia no le procura solución alguna, razón por la que pregunta ante quien debo acudir para lograr que se haga justicia a pesar que ellos tengan el 80 de las cuotas de capital social y nosotros tan sólo el 20.83. En primer lugar, es pertinente manifestarle que las funciones asignadas a esta Superintendencia son regladas, luego no le es posible sino aquello que legal y Constitucionalmente le ha sido conferido, so pena de extralimitación en el ejercicio de sus funciones Art. 6 C. P.. Sumado a lo expuesto, se precisa sealar que en los puntos precedentes se indican algunos de los mecanismos y herramientas jurídicas con las que cuentan los accionistas, sin interesar el porcentaje de capital social de que son titulares, información que se suministra según los planteamientos del escrito. 7. Pregunta si caducan en el tiempo las acciones para declarar la nulidad de una venta de acciones de una sociedad que no ha realizado el trámite sealado en la ley y los estatutos En primer lugar, es preciso indicarle que la cesión de cuotas es una reforma estatuaria que conlleva el otorgamiento de escritura pública por el representante legal, cedente y cesionario Art. 362 C. de Co., como reforma social deberá ser aprobada con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para el efecto, agotando el trámite previsto estatutariamente o el consagrado en el artículo 363 y ss. del Cód. Cit. sobre el derecho de preferencia en la enajenación de las cuotas sociales en favor de los asociados yo de la sociedad, si así se hubiere estipulado. Por su parte, el artículo 190 Cód. Cit. establece cuales decisiones son ineficaces, nulas o inoponibles, siendo ineficaces aquellas decisiones tomadas en reuniones celebradas en contravención a lo sealado en el artículo 186 Ib. y absolutamente nulas las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, precepto que deberá examinarse frente a la situación ocurrida en la sociedad con el fin de determinar la procedibilidad para solicitar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia o la nulidad, impugnación que deberá solicitarse dentro de los dos 2 meses siguientes a la fecha de la reunión o del registro, si está sujeto al mismo, tal como lo consagra el artículo 191 ss., caso para el cual podrá adelantarse la acción que contempla el literal c, Art. 24, Núm. 5 C. G. del P. ante esta Entidad 8. Pregunta cuándo deben ser entregadas las actas el término para demandar la ineficacia de las decisiones de la junta de socios y su contenido y la entidad competente. Las respuestas a los interrogantes planteados están incluidas en la argumentación antes expuesta. 9. Cuál es el objetivo de solicitar una rendición de cuentas al representante legal de una sociedad y ante quien se solicita esta rendición de cuentas. Resuelve claramente su inquietud algunos de los apartes del Oficio 220- 020481 de 2 de abril de 2012, que reproduce lo dicho a través del Oficio 220- 121927 de 1 de diciembre de 2008, oportunidad en la que se expresó: . Rendición Provocada de Cuentas. Según sentencia C-98102 de la Corte Constitucional El proceso de rendición de cuentas, es un proceso civil especial de conocimiento, denominado así porque en este tipo de procesos previamente se impone al juez el conocimiento de los hechos y de las pruebas, para después adoptar la declaración correspondiente. Se adelanta bajo el trámite de un proceso abreviado, y persigue dos fines claramente determinados: a Inmediato: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egresos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarrollada por quien se ha encargado de administrar bienes o negocios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de voluntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, como en el secuestre o el albaceazgo. b Mediato: consiste en establecer quién debe a quién y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado. Así, el Código de Procedimiento Civil contempla dos modalidades, una tendiente a obtener la rendición de cuentas de quien está obligado a rendirlas y no lo ha hecho, llamada también rendición provocada y la otra, para que las cuentas de aquel que debe rendirlas sean recibidas, o rendición espontánea por el obligado a rendirlas. 1. Rendición provocada de cuentas. El objeto de este proceso, es que todo aquel que conforme a la ley, esté obligado a rendir cuentas de su administración lo haga, si voluntariamente no ha procedido a hacerlo. Antes de la reforma del Código de Procedimiento Civil el proceso presentaba dos fases, perfectamente definidas y con sus respectivos objetivos: la primera para determinar la obligación de rendir las cuentas la segunda, tendiente a establecer el monto o la cantidad que una parte salía a deber a la otra. Con la reforma de 1989, el proceso fue simplificado y puede culminar sin necesidad de dictar sentencia, en el supuesto de que no exista controversia sobre el monto fijado en la demanda, pues si el demandado, dentro del término de traslado no se opone a recibir las cuentas presentadas, ni las objeta, ni propone excepciones previas, el juez las aprueba mediante auto que no es apelable y prestará mérito ejecutivo. Subrayado fuera de texto. De la jurisprudencia transcrita se colige que para iniciar la acción provocada de cuentas, es necesario tener legitimidad para ello, esto es, que la ley le haya otorgado el derecho a que le rindan cuentas, asunto que no es aplicable en la regulación societaria pues como se vio anteriormente un socio individualmente considerado no está facultado para exigirle cuentas de gestión a los administradores, sino que esto debe hacerlo los órganos de la sociedad a los cuales les fue asignada tal función. .. Algunos destacados no son del texto original. Teniendo en cuenta la claridad de la jurisprudencia y conclusión en cita, solo resta por agregar que deberán asesorarse de un profesional experto en la materia a fin de que adelante la acción procesal ante la justicia ordinaria, en la forma y términos actualmente previstos en el Código de Procedimiento Civil. 10. Pone de presente que eran trabajadoras de la sociedad con contrato de trabajo y sin embargo el pasado viernes fueron despididas Remite copia de las cartas de despido por las solicitudes formuladas ante la Superintendencia, por lo que indaga se puede hacer algo Al respecto, es preciso informarle que el Ministerio de Trabajo es el competente en materia laboral, entre otros aspectos, lo relacionado con los contratos de trabajo y su terminación. 11. Informa la consultante acerca del agotamiento del derecho de preferencia consagrado en los estatutos sociales. No obstante que uno de los socios manifestó su interés en adquirir las cuotas sociales ofrecidas la negociación no se llevó a cabo ante el silencio del mismo, razón por la que, en su opinión puede vender su participación a un tercero, pero de no existir alguien interesado pregunta que debo hacer para que me den lo que me corresponde dentro de la sociedad y salir de ella, cuál sería el trámite a seguir o estoy obligada a permanecer en la sociedad a pesar que el 79 hacen lo que quieren incluso nos despidieron a dos socias. Como no nos encontramos interesados en continuar con la sociedad, y tengo con mi familia el 20.83 de las cuotas del capital social puedo solicitar que se liquide la sociedad, o que se realice la división material del terreno y se entregue a cada socio lo que le corresponde. Pese a la gran cantidad de pronunciamientos publicados en la página de Internet de esta Entidad que resuelven la inquietud plateada se precisa aclararle que el artículo 365 del C. de Co. dispone, cuando no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior Se refiere al artículo 364 Ob. Cit. relacionado con las discrepancias respecto del precio yo plazo. Al respecto, la Entidad a través del Oficio 220- 19743 publicado en Internet el 30 de marzo de 2000, la Entidad expresó: . .. es importante sealar que la legislación comercial claramente dispone que si agotados los mecanismos para llevar a cabo la cesión de cuotas, el socio no ha podido desvincularse de la sociedad, los demás socios podrán optar, bien aprobar la disolución de la compaía o por excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital social, tal como lo indica el artículo 365 ibídem, caso en el cual deberá procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 360 del mismo ordenamiento, por cuanto cualquiera que sea la decisión que adopten los socios restantes implica reforma estatutaria que ha de ser adoptada con el voto favorable de un número plural de asociados representante del 70 de las cuotas en que se encuentre representado el capital social, salvo que los estatutos estipulen una mayoría superior. Ahora bien, vía doctrina, ha interpretado esta entidad que cuando la norma se refiere al 70 del capital social, debe entenderse que tal mayoría hace relación al capital de la sociedad, descontando el porcentaje propiedad del asociado o asociados que pretendan desvincularse de la empresa. Adicionalmente, como la exclusión de un socio implica necesariamente disminución del capital social por efectivo reembolso de aportes, el representante legal deberá solicitar autorización de esta Entidad para llevar a cabo la referida reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos artículos 145 y 147 del C. de Co. y 86, núm. 7 de la Ley. 22295. En este orden de ideas, si la decisión que finalmente adopten los restantes socios, es la de excluir al socio cuyas cuotas no haya sido posible ceder, el representante legal deberá solicitar la autorización correspondiente, acreditando que se agotó el procedimiento previsto en los estatutos o en la ley arts. 363 y siguientes del ordenamiento mercantil- para la cesión de cuotas y allegará copia del acta de la reunión de la junta de socios, donde conste que los asociados aprobaron la exclusión del socio y por ende la disminución del capital de la compaía por reembolso del aporte al asociado interesado en ceder su participación, así como copia notarial de los estatutos vigentes de la compaía y un certificado actualizado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio respectiva, si éstos no reposan en la Entidad por no encontrarse la sociedad sometida a la vigilancia. Con relación a la designación de peritos, es pertinente manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Actualmente incorporado en el artículo 326 Numeral 8o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el evento en que exista discrepancia entre lo asociados o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las cuotas cuya cesión no se perfeccionó, corresponderá en primera instancia a las partes designar los peritos o, en su defecto, al Superintendente de Sociedades, si la sociedad no se encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores, lo anterior siempre que los estatutos de la compaía no establezcan un procedimiento diferente para determinar en esos eventos el valor de las cuotas, pues en tal caso, habrá de darse aplicación al mismo. .. Lo expuesto pone de presente que tanto la disolución de la compaía como la exclusión son reformas estatutarias que deben aprobarse con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para el efecto, descontando la participación de los socios interesados en la cesión. Si lo aprobado es la exclusión del socio o socios interesados en ceder su participación, lo que procede para la sociedad es obtener de esta Entidad la autorización para la diminución de capital con efectivo reembolso de aportes que la misma implica en cuanto al precio, de no existir acuerdo lo que procede es la designación de peritos por las partes, en su defecto, por el Superintendente de Sociedades. Pero si se opta por la disolución de la compaía, de ser posible en la misma oportunidad habrá de nombrarse liquidador quien será el responsable de agotar el tramite liquidatorio previsto a partir del artículo 225 del Código de Comercio. Como comentario adicional, se sugiere tener en cuenta las instrucciones impartidas por este Despacho mediante la Resolución 220- 004850 de 2012, relacionadas con el tema de disminución de capital social. Con relación a la pregunta puedo solicitar que se liquide la sociedad, o que se realice la división material del terreno y se entregue a cada socio lo que le corresponde, es preciso reiterarle que la decisión de disolver y liquidar la compaía no es de las personas interesadas en vender o ceder su participación, la reforma es de competencia exclusiva de los demás asociados quienes deben decidir si disuelven y liquidan la sociedad o por el contrario excluyen de la sociedad a los asociados interesados en retirarse de la empresa. Ahora, si eventualmente se opta por la disolución y liquidación, corresponderá al liquidador realizar todos los bienes o activos de la empresa -incluye los terrenos- para cancelar en su totalidad los pasivos a cargo de la misma, y el remanente, si lo hubiere, se distribuirá entre los socios en proporción a su participación dentro del capital social. 12. Frente a la pregunta si como socios pueden fijar un canon de arrendamiento sobre la parte que les corresponde mientras se puede vender la participación social o se liquida la sociedad, es preciso advertir que pese a lo confuso de la pregunta, si se refiere al inmueble -terrero- de que trata el numeral precedente, bajo el entendido que es de propiedad de la sociedad, éste podrá ser objeto de arrendamiento, inclusive venta únicamente a través del representante legal y los recursos que genere son un ingreso para la misma. 13. Coetáneamente con lo antes sealado podemos pedir la terminación de la sociedad liquidando los activos y división de los inmuebles bienes y enseres. Bajo el supuesto de que la oferta de cesión de las cuotas sociales no se llevó a cabo lo que procede es lo indicado en el numeral 11 anterior. 14. Finaliza el escrito indicando que la sociedad es propietaria de un establecimiento educativo y el gerente de la sociedad es el mismo rector, por lo que pregunta si las facultades son las mismas, o por el contrario, como rector las facultades deben ser dadas por la junta de socios. Al respecto, es preciso tener presente que unas son las facultades, deberes y obligaciones de una persona que desempea el cargo de rector de una institución educativa, las cuales puede aclarar el Ministerio de Educación o la Secretaria de Educación, según sea el caso, y otras muy diferentes las que corresponden al representante legal de una sociedad comercial las cuales se encuentran en el contrato de sociedad y a lo largo del Ordenamiento Mercantil, particularmente las seálalas como administrador según las voces de los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.