COMPETENCIA PARA SANCIONAR A LAS EMPRESAS POR NO CAPITALIZAR ANTICIPOS PARA FUTURAS CAPITALIZACIONES, MONTO DE LA SANCIÓN Y NORMA APLICABLE – RÉGIMEN CAMBIARIO.

OFICIO 220-124464 DEL 28 DE JUNIO DE 2017 REF.: COMPETENCIA PARA SANCIONAR A LAS EMPRESAS POR NO CAPITALIZAR ANTICIPOS PARA FUTURAS CAPITALIZACIONES, MONTO DE LA SANCIÓN Y NORMA APLICABLE – RÉGIMEN CAMBIARIO. Me remito a su comunicación radicada en el WEB MASTER de la Superintendencia de Sociedades, bajo el número 2017 – 01 - 280917 de fecha 18 de mayo de 2017, mediante la cual se solicita concepto en relación con los siguientes puntos: 1. Es la Superintendencia de Sociedades, la entidad competente para sancionar a las empresas por no capitalizar anticipos para futuras capitalizaciones dentro del término de un año, a la luz de lo determinado en el Decreto 1746 de 1991 en concordancia con la resolución externa No. 8 de 2000 o la DIAN a tenor de lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2011, artículo 3, numeral 17. 2. Cuál es el monto de la sanción, cuál es la norma aplicable y sobre qué valor se liquida la sanción. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. De conformidad con lo expuesto es dable precisar que en virtud del Decreto 2116 de 1992 mediante el cual se suprimió la Superintendencia de Cambios, se delegaron algunas funciones a diferentes organismos del Estado, así: i) La Superintendencia de Sociedades se encargó de ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizado por sociedades domiciliadas en Colombia; ii) La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ejerce la vigilancia y control sobre el cumplimiento del régimen cambiario en la importación y exportación de bienes y servicios, gastos de las operaciones de comercio exterior y la financiación de las importaciones y exportaciones. En el mismo sentido el párrafo 2º, artículo 82 de la Ley 222 de 1995, establece que esta Superintendencia ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. Así las cosas, se observa que la competencia en los asuntos referidos está delimitada legalmente para cada una de las entidades señaladas, de donde se tiene que las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, está a cargo de esta Entidad. A ese propósito la entidad ha conceptuado lo siguiente: ¨Las Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas, es una operación de cambio, la cual deberá someterse a los términos y condiciones que fija el Banco de la Republica, para su legalización, y en ese sentido estarán los interesados llamados a presentar una declaración de cambio. Conforme a los mandatos previstos en los literales a) y c) del numeral 7.2.1.1, del punto 7.2 Inversiones de capital del exterior en Colombia de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, actualizado al 30 de julio de 2014, en torno al tema de consulta, reguló lo siguiente: De lo expuesto, se colige en primer lugar, que la inversión directa que se haga a través de “Modalidad divisas - Registro Automático”, no está sujeta plazo alguno, por lo cual no hay lugar a sanción alguna. Igual, frente al tema de anticipos de futuras capitalizaciones, en lo que hace referencia al término para que el no residente reciba las acciones o cuotas se establece un término de 12 meses siguientes a la canalización del anticipo, y la obligación de informar al banco conforme al procedimiento citado en el literal c) cit.; el infringir dicha disposición constituye una infracción cambiaria objeto de sanción conforme lo previsto en los artículos 2°, 3° y S.S. de Decreto 1746 de 1991, en concordancia con el artículo 4° de la Resolución Externa Nro. 8 de 2002.¨. 1 Ahora, en cuanto hace a la inquietud sobre el monto de la infracción, y el valor que se liquida la sanción, basta remitirse a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, de acuerdo con el cual: “3. Las personas naturales y jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionados con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta del 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada. La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción. En caso en que una persona natural o jurídica infrinja reiteradamente el régimen cambiario, en forma tal que se infiera razonadamente que las operaciones de cambio han sido utilizadas ficticiamente para amparar ingresos o egresos de divisas que no correspondan a operaciones autorizadas, se podrá imponer como sanción accesoria a la multa, la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un término que no podrá ser inferior a un (1) año ni superior a cinco (5)" Adiciona a lo anterior se ha de tener cuenta como lo ha informado esta entidad en el ABC del Régimen Sancionatorio Decreto 1746 de 1991 publicado en su página WEB, que el valor base de la liquidación para la aplicación del respectivo porcentaje de la sanción, corresponde al valor de operación o de la inversión realizada.2 En caso de allanamiento a la totalidad de los cargos, por remisión del artículo 22 del Decreto 1746 de 1991, la multa correspondiente no excederá de un 70% del monto de la respectiva infracción, con la excepción prevista en la norma. Por último, hay poner de presente lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 16 del Decreto 2080 de 2000 modificado por el artículo 6 del Decreto 1844 de 2003, el cual señala como sanción que, cuando la autoridad de control competente establezca que en el momento de la canalización de las divisas, estas fueron declaradas como inversión extranjera, pero dicho capital del exterior no fue invertido efectivamente en el país, el Banco de la República procederá a la cancelación del registro. En los términos expuestos, su solicitud ha sido atendida con base fundamentalmente en los conceptos que fueron citados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 ________________________ 1 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220—029250 (10 de marzo de 2015). Autorización para colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones privilegiadas y régimen cambiario. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptos- juridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/OFICIO%20220-029250.pdf 2 Superintendencia de Sociedades. ABC del Régimen Sancionatorio Decreto 1746 de 1991. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/inspeccion-vigilancia-y-control/Regimen%20Cambiario/Paginas/ABC.aspx de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.