Preferencia y privilegio de los prometientes compradores de vivienda en los procesos de reorganización

ASUNTO: PREFERENCIA Y PRIVILEGIO DE LOS PROMETIENTES COMPRADORES DE VIVIENDA EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta en torno al tratamiento de los contratos de fiducia inmobiliaria, y a los créditos hipotecarios constructor cuando el fideicomitente constructor entra en proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, inquietudes que se resolverán desde punto de vista general y abstracto. Antes de resolver lo consultado debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Bajo esa premisa jurídica esta oficina se permite resolver las inquietudes, en el orden propuesto, así: 1 Seria procedente que el Banco que otorgó el crédito constructor, iniciaré proceso ejecutivo con medidas cautelares de embrago y secuestro de los inmuebles que están en el patrimonio autónomo de la fiducia, atendiendo a que el patrimonio autónomo solo tiene la finalidad de administrar y seguir las ordenes que el fideicomitente constructor le ordene De acuerdo a la respuesta dada por favor indicar el sustento normativo respectivo. Empecemos por decir que además de las sociedades, las sucursales de sociedades extrajeras, las personas naturales comerciantes y los patrimonios autónomos pueden ser admitidos al trámite de un proceso de reorganización, en los términos de los artículos 2, 6 y 12 de la Ley 1116 de 2006. Partimos del supuesto que la sociedad constructora se encuentra en trámite de reorganización no así el patrimonio autónomo en el cual se encuentra el bien inmueble. Teniendo claro lo anterior, las normas generales indican que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no puede admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor concursado y los que se hayan iniciado con anterioridad a la fecha de admisión del citado proceso, serán objeto de incorporación en razón del principio de la Universalidad, en los términos de los artículos numeral 1 del artículo 4, 20 y 70 de la ley ejusdem. De lo anterior se infiere que, si existe un proceso ejecutivo iniciado por un acreedor bancario en contra de un deudor concursado, tal proceso ejecutivo debe ser incorporado al trámite de reorganización de que se trate en los términos de las disposiciones referidas. En el caso en que el patrimonio autónomo sea garante de la obligación con el acreedor bancario el trámite ejecutivo en contra de este continúa en los términos del artículo 70 de la Ley 1116 de 2006. Sin embargo, frente a los afectos que tal ejecución pueda tener frente al trámite de reorganización, su admisión continuación o incorporación al mismo, deberán ser definidos por el juez el concurso en atención a las circunstancias particularidades propias de las garantías según los supuestos facticos y jurídicos acordados en cada caso, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006, y artículo 50 de la Ley 1676 de 2013. 2 Teniendo en cuenta la ley de insolvencia Ley 1116 de 2006 y que algunos proyectos son modalidad de vivienda de interés social vis, Cuál derecho prevalece para la Fiduciaria, el derecho del crédito del Banco Constructor que ostenta la hipoteca o el derecho del promitente comprador VIS O no VIS. Para contestar esta pregunta cubriré aspectos tales como: preferencia para el pago de las obligaciones, privilegio en el pago de las mismas y su aplicación en el caso de prometientes compradores de vivienda. Las causas de preferencia para el pago de las obligaciones las determina la ley, a tono con lo previsto por los artículos 501 de la Ley 1676 de 2006, artículo 712, numeral 53 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 y convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo OIT4. 1 Artículo 50. Las garantías reales en los procesos de reorganización. Confirmado el acuerdo de reorganización, el acreedor garantizado tendrá derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo. Si el acreedor garantizado tuviere una obligación pactada a plazo, el pago se realizará en el plazo originalmente pactado y siempre y cuando se pague el monto vencido con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización. Igual tratamiento tendrá el acreedor garantizado que accede a que se venda el bien dado en garantía como parte del acuerdo de reorganización. Si el acreedor garantizado vota afirmativamente el acuerdo de reorganización y acepta que se pague su crédito en el marco del acuerdo de reorganización con una prelación distinta a la establecida en el inciso anterior, podrá solicitar que la obligación que no sea garantizada se reconozca como crédito garantizado hasta el tope del valor del bien dado en garantía. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el liquidador en el proyecto de calificación y graduación de créditos reconocerá como obligación garantizada, el valor de la obligación hasta el tope del valor del bien reportado a la fecha de la solicitud de apertura del proceso de reorganización si este es mayor. Negrilla fuera de texto En caso de no presentarse el acuerdo de reorganización o de su no confirmación, a la liquidación por adjudicación se aplicará lo dispuesto en el presente artículo para la liquidación judicial. 2 Artículo 71. Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2 del artículo 34 de esta ley. Negrilla fuera de texto. 3 Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: 5. La terminación de los contratos de trabajo, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual no será necesaria autorización administrativa o judicial alguna quedando sujetas a las reglas del concurso, las obligaciones derivadas de dicha finalización sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les correspondan. 4 ConcursalIII-2016.pdf Auto 400-012112 del 10 de agosto de 2016. 7. Por su parte, el Despacho estima pertinente considerar lo relacionado con el pago de gastos de administración laborales Indemnizaciones bajo el entendido de que estos deben ser pagados de preferencia. Para tal fin, es necesario tener en cuenta que, como lo dijo la Honorable Corte Constitucional: El hecho de que una empresa pueda enfrentar una situación financiera crítica no la releva del deber de cumplir con sus compromisos previamente adquiridos, por cuanto es obligación de las entidades públicas o privadas, prever con antelación las partidas presupuestales indispensables que conlleven a la garantía y cumplimiento puntual de las obligaciones laborales. En consecuencia, si ello no fue previsto en la correspondiente partida presupuestal, las acreencias laborales deben tener una efectiva prelación frente a las demás deudas asumidas por la empresa y deben ser pagadas inclusive conforme a las condiciones pactadas en las convenciones colectivas, si a ello hubiere lugar. 4.2. Desde la perspectiva de la legislación laboral y civil se ha establecido frente a la prelación de los créditos laborales que estos son causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, pertenecen a la primera clase de créditos que establece el artículo 2495 del Código Civil. Por tanto, cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. De modo que el pago de los créditos de carácter laboral guarda prelación sobre las demás obligaciones, incluso sobre aquellas otras que el Código Civil califica como de primer grado. Lo anterior, de acuerdo con las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo OIT, que en el Convenio 95 relativo a la protección del salario establece que en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores deben ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a salarios, y deben tener una relación de prioridad frente a los demás créditos preferentes83. 8. En esta misma sentencia se citó la C-071 de 2010, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo 5 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, y se aclaró que la Ley 1116 de 2006, tiene implícita una garantía en materia de terminación de contratos laborales con ocasión a la apertura del proceso liquidatorio. Asimismo, se dijo que tal garantía consiste en que al terminarse los contratos laborales como consecuencia de la liquidación, inmediatamente se origina la respectiva indemnización sin que para su reconocimiento en el concurso sea necesaria una autorización específica de la autoridad laboral, judicial o administrativa. Así mismo el artículo, 2493 del Código Civil, dispuso: Art. 2493. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera. Negrilla fuera de texto. En desarrollo de tal postulado, la ley también ofrece un alcance adicional al determinar con claridad cuáles de los créditos ostentan esa prerrogativa del privilegio en aras de establecer cuál es el orden de prelación con el cual se debe proceder al pago de las obligaciones, al determinar el artículo 2494 del Código Civil lo siguiente: 2494.Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase. Determinado el orden de prelación legal de créditos conforme a lo expuesto anteriormente, a los créditos de segunda clase pertenece los acreedores prendarios sobre la prenda, como a la tercera clase créditos comprende los hipotecarios, en los términos de los artículos 2497 y 2499 del Código Civil. Respecto al concepto de las garantías prendarias tanto civiles como comerciales con tenencia o sin tenencia entre otras, hoy su denominación genérica cambio al ser consideradas hoy como garantías mobiliarias, al tenor de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013. En relación con las garantías en un proceso de reorganización hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013 frente al cual es posible garantizado caso en el cual tendrá derecho al pago preferente y ii la continuación del proceso ejecutivo sino se trata de un bien esencial para el desarrollo de la operación. Prelación legal de los promitentes compradores de vivienda- Sin importar si son o no vivienda de interés social. El artículo 125 de la Ley 388 de 1997, prescribe: Artículo 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital Parágrafo 1. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2,3, 4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición. Parágrafo 2. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión. Parágrafo 3. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento. Negrilla y subrayado fuera de texto. De esta forma queda claro que los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores y siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento, serán considerados como créditos de segunda clase, sin atender a si está en presencia o no de proyectos inmobiliarios de Vivienda de Interés social VIS5, pues la norma no hace distinción alguna. Cualquiera otra circunstancia que devenga de los contratos en mención frente al desconocimiento de esta prerrogativa debe ser definida por el juez ordinario. Prelación Legal del crédito constructor en trámite de reorganización. Frente a las hipotecas de mayor extensión que se constituyen para garantizar los créditos otorgados por el banco en relación con los créditos de vivienda, tales acreencias serán tenidas como créditos de tercera clase en los términos del artículo 2499 del Código Civil. 3 Cuál es la situación de compradores que pagaron su inmueble por medio de un canje a partir del suministro de bienes y servicios a la sociedad constructora y no a través de dinero consignado a las cuentas de la fiduciaria Esta Oficina se permite citar los artículos relacionados con la compraventa y específicamente con la permuta al ser lo que se consulta así: El artículo 1849 del Código Civil prescribe lo siguiente: ARTICULO 1849. CONCEPTO DE COMPRAVENTA. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Por su parte, los artículos 1955 y 1850 del mismo estatuto, establecen: Artículo 1955. CONCEPTO. La permutación o cambio es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. ARTICULO 1850. VENTA Y PERMUTA. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero y venta en el caso contrario. De tal manera que cuando los bienes dados en parte del pago del precio valen menos que el dinero entregado como parte del precio, se debe entender que es compraventa y no permuta, frente al cual los promitentes compradores son destinatarios de la preferencia y privilegio de pago prevista por el parágrafo 3 del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con lo previsto por el artículo 19586 del Código Civil. Al contrario, al ser mayor el valor de los bienes entregados en parte de pago que el dinero, ha de entenderse que el contrato es de permuta, y por lo cual dicho acreedor estaría dentro de la prerrogativa de solicitar la ejecución por una obligación de hacer, tanto de la suscripción de la escritura pública como del registro en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, en el orden de la prelación legal. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.