Aportes De Inmuebles De Una Entidad Pública A Una Empresa De Servicios Públicos.

REF: APORTES DE INMUEBLES DE UNA ENTIDAD PÚBLICA A UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Me remito a su comunicación radicada por la WEBMASTER de esta entidad a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo el número 2019-01-018816 del 29 de enero de 2019, consulta radicada ante la Superintendencia antes descrita, bajo el número 20195290014122 del 10 de enero de 2019, por la cual se consulta sobre lo siguiente: 1. El artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, dispone: los aportes hechos por ellas al capitalpues bien, pregunto: en el evento que entidad pública efectúe entrega de aportes bienes inmuebles a ESP oficial ellos no harán parte del capital suscrito y pagado de dicha ESP. 2. Al disponer el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, como propiedad de la nación los aportes efectuados a ESP. Pregunto: para todos los efectos la entrega de estos aportes bienes inmuebles se asimilarían a un comodato Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Los actos vinculados a los aportes que se realicen por parte de las entidades del estado a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tienen el carácter de privados de acuerdo con lo determinado en la Ley 142 de 19941. 1 No obstante lo anterior, debemos sealar que conforme con el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general los actos y contratos de las mismas están sometidos al derecho privado, en los siguientes términos: ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. En ese sentido, ni siquiera el porcentaje de la participación donde sean parte los prestadores, así como la naturaleza del acto o derecho que se ejerce tienen injerencia en el régimen privado aplicable.. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficio No 646 26 de agosto de 2016. Tomado el: 19 de febrero de 2019. Disponible en: https:www.superservicios.gov.conormativa. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-741 28 de agosto de 2003. M.P. Doctor Manuel José Cepeda Espinosa. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15 parcial y 17 parcial de la Ley 142 de 1994.Tomado el 19 de La constitución y actuación societaria de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, tal y como lo determinó la Corte Constitucional al respecto: En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros. El capital de la empresa se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables. En las asambleas, los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. La Ley no establece un monto de capital específico para la constitución de este tipo de empresas. Permite, además, que los socios definan libremente el capital que se suscribe, el monto que debe pagarse al momento de la suscripción y el plazo para el pago de la parte que queda pendiente. Para que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No obstante lo anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho este registro. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados. En materia de emisión y colocación de acciones, la Ley 142 de 1994 no exige autorización administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo, si se va a hacer oferta pública de tales acciones a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores2. Subrayado fuera del texto. No obstante lo anterior, la jurisprudencia determinó que los aportes realizados por las entidades públicas podrán no constituir aporte en capital, ni sumarse al patrimonio de la empresa de servicios públicos domiciliarios, por virtud del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, así: A juicio de la Corte, la expresión Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital, pero la expresión siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte, por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda.3. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-739 23 de julio de 2008. M.P. Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 parcial de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.Tomado el 18 de febrero de 2019. Disponible en: Por lo anterior se entiende que, la entrega de los aportes dependerá de la decisión que tome la entidad estatal frente al carácter de los bienes, si quiere aportarlos como subsidio indirecto a la demanda del servicio público o como socio en aporte a capital. Ahora bien, sobre el contrato de comodato, determinó el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 que las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco 5 aos, renovables razón anterior que nos lleva a concluir que el contrato de comodato en este sentido no sería procedente. Igualmente determinó el Consejo de Estado, Sección Tercera: De conformidad con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, en concordancia con los artículos 3 y 32 de la Ley 80 de 1993, es viable que, en ejercicio de su autonomía y en cumplimiento de sus fines, las entidades estatales celebren el contrato de comodato para el manejo de sus bienes inmuebles, respetando su naturaleza y bajo dos precisos límites a saber: a en relación con el sujeto, esto es, solo podrán hacerlo con otras entidades públicas o personas de derecho privado sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, o juntas de acción comunal, fondos de empleados y similares y b respecto del tiempo, por un término máximo de cinco 5 aos, renovables. Cabe precisar que, en los eventos en que el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, es necesario atender lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política y en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, que regulan los contratos para impulsar y apoyar programas y actividades de interés público4. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia expediente radicado No. 19001- 2019. Disponible en: aultfilessentencia2007CE2520SIII2520E2520AP009932520DE25202007CE2520SIII2520E2520AP0099 32520DE25202007ORIGINAL.doccd5hlesctclnkglco Ahora bien, es necesario traer a colación lo sealado por la misma Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante concepto 135 del 20 de marzo de 2013: En ese sentido, esta Oficina Asesora Jurídica refirió mediante Concepto SSDP-OJ-2012-452: La Ley 142 de 1994, enumera en el artículo 15 las personas que pueden ser prestadoras de servicios públicos, así: ... 15.1. Las empresas de servicios públicos 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos conforme lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17. A su vez el artículo 365 constitucional seala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas. En este orden de ideas, las organizaciones autorizadas a la que se refiere el artículo 365 de la Constitución Nacional, que son las mismas comunidades organizadas de que habla el numeral 15.4 del artículo 15 de la ley 142 de 1994, las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro, están facultadas para prestar servicios públicos domiciliarios. Estas comunidades organizadas como prestadoras de servicios públicos, son entidades sin ánimo de lucro, y pueden ser las organizaciones comunitarias: como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como las organizaciones de carácter asociativo: pre-cooperativas, cooperativas Ley 454 de 1998 y las administraciones públicas cooperativas, cuyo régimen legal de constitución y funcionamiento está estipulada en la ley de manera particular y corresponde a quiénes tienen la voluntad de asociarse, definir la figura a través de la cual se va a operar y en consecuencia, seguir el procedimiento que cada régimen seale para su constitución.5. Así entonces, procederá la realización del contrato de comodato en las condiciones antes reseadas, dependiendo del tipo de persona jurídica con la cual se realiza el correspondiente contrato, y no como aporte, sino como contrato de uso en los términos sealados en la legislación nacional. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 5 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficio No. 135 20 de marzo de 2013. Tomado el: 22 de febrero de 2019.Disponible en: https:www.superservicios.gov.conormativa