Emisión privada de bonos.

ASUNTO: Emisión privada de bonos. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-066470, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas con la emisión privada de bonos, las cuales paso a resolver en su orden, así: 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la ley 222 de 1995, por competencia residual, corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la emisión privada de bonos a una sociedad anónima que está sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte R. Sobre el particular, le informo que en cumplimiento al Decreto 101 del 2 de febrero de 2002 y al fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales que prestan el servicio público de transporte, son de competencia exclusiva de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y así lo ha expresado esta Entidad en varias oportunidades, entre ellas, mediante Oficio 220-009344 del 8 de marzo de 2002, del cual, no obstante poderlo conocer a través de la página WEB de esta Superintendencia, se permite esta oficina extractar: Al respecto resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes del pronunciamiento que ha efectuado esta Entidad por conducto de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control a propósito de la exención de sus funciones, teniendo en cuenta para ello que mediante el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, se modificó la estructura del Ministerio de Transporte, se delegaron las funciones de inspección, vigilancia y control que el numeral 22 del articulo 189 de la C.P. atribuyen al Presidente de la Republica en la Superintendencia General de Puertos, cuya denominación se modificó por la de Superintendencia de Puertos y Transporte. A ésta se le otorgaron las atribuciones de inspección, vigilancia y control entre otros, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte así como sobre los operadores portuarios artículo 42 .la disposición referida, dio origen a que la aludida superintendencia suscitara un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según providencia de fecha 25 de septiembre de 2001. Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores. Lo relacionado con asignación expresa de funciones a otra superintendencia exige, simplemente, que no pueda hablarse de delegación o asignación táctica. Pero esto no significa reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o reproducción a la letra de las mismas. Lo importante en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, siempre, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan. Deben haber sido las atribuciones o funciones otorgadas o delegadas, repite la Sala, eso sí, en concreto y de manera expresa. Pero ello no puede llevar a la conclusión de reproducción exacta de las disposiciones, en este caso integralmente y a la letra de los artículos 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995, en otras normas o disposiciones legales. Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se sealan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República. Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones ..., de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio En este orden de ideas se ha concluido que según los términos del fallo que acaba de mencionarse, la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte es integral y por tanto a ella le compete el ejercicio de todas las funciones previstas en la Ley 222 de 1995, respecto de los sujetos que determina el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, entre ellos los operadores portuarios... Así las cosas, atendiendo los alcances del fallo del Consejo de Estado citado, se tiene que dicha atribución debe ser ejercida exclusivamente por parte de nuestra homóloga de Puertos y Transporte respecto de los sociedades sometidas a su vigilancia. 2. Si la Superintendencia de Sociedades no es la competente para autorizar tal operación, qué organismo debe autorizar tales emisiones R. Conforme la respuesta dada a la primera pregunta, es a la Superintendencia de Puertos y Transporte a quien corresponde evaluar la pertinencia de impartir la autorización para que una de las sociedades sometidas a su vigilancia emitan bonos mediante oferta privada de los mismos. 3. Para emisiones privadas de bonos se requiere la calificación de riesgo a que se refiere el artículo 10 del Decreto 1026 de 1990 En caso de que la emisión se de para financiar obligaciones de pago de la sociedad emisora frente a un tercero, se requiere dicha calificación En relación con este punto, le informo que ha sido criterio de esta Entidad considerar que el Decreto 1026 de 1990 ciertamente perdió vigencia para lo relativo al mercado público de valores al contar éste con una legislación propia contenida en la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, en tanto que la conserva para aquellos asuntos que no tienen relación con él, como es el caso de las ofertas privadas, por lo tanto, teniendo en cuenta que el artículo 10 del referido decreto exige como requisito previo a la autorización para la emisión privada de bonos la calificación de riesgo de los mismos, ésta resulta imprescindible para la evaluación por parte de la entidad de control respectiva. De otra parte, no resulta entendible para esta oficina el supuesto indicado en su consulta relacionado con el evento de la emisión de bonos para financiar obligaciones de pago de la sociedad emisora frente a un tercero, no obstante, teniendo en cuenta que el referido artículo 10 no alude a excepción alguna, entiende esta oficina que, independientemente del fin perseguido por la sociedad emisora de los bonos, debe mediar siempre la citada calificación. 4. En qué consisten los cupones de suscripción de acciones R. En algunas ocasiones las sociedades prefieren emitir bonos con cupones para la suscripción de acciones, a los tradicionales bonos que contienen una obligación dineraria a favor del tenedor del bono y a cargo de la sociedad emisora. En estos eventos, los accionistas renuncian al derecho de preferencia en favor de los respectivos tenedores para poder emitir bonos acompaados de cupones que confieran a sus tenedores el derecho de suscribir acciones de la sociedad emisora, en la época y condiciones que se fijen en el prospecto de emisión. Dichos cupones pueden negociarse independientemente de los bonos. 5. Bajo qué criterios la Superintendencia aplica a la emisión privada de bonos el Decreto 1026 de 1990, propio de emisiones públicas R. Contrario a lo aseverado en su inquietud, esta oficina considera que el Decreto 1026 de 1990 se aplica en la actualidad exclusivamente respecto de la emisión privada de bonos, posición que guarda sustento en lo siguiente: Se tiene que con anterioridad a la expedición del decreto 653 de1993 contentivo del estatuto orgánico del mercado público de valores, que a la postre fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en los términos de la sent. C- 397 del 95 regía el Decreto 1026 de 1990, que consagraba en su integridad el régimen de emisión de bonos, sin distinguir si se trataba de títulos que circularan o no dentro del mercado publico de valores. Éste determinaba en los términos de su artículo 2, que podían emitir bonos para ser colocados entre el publico, las sociedades anónimas que estuvieren sometidas a la inspección y vigilancia del Estado y que lo hubieren estado durante los tres aos anteriores a la solicitud, siempre que se cumplieran además los requisitos sealados para ese fin, y adicionalmente sealaba que la emisión de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que no se colocaren por oferta pública se supeditaba a la autorización previa de esta Superintendencia, conforme a los artículos 12 y 13. Con posterioridad, la Superintendencia de Valores expidió la Resolución 1242 de 1993 que reprodujo parte de las disposiciones del Decreto 653, modificó y derogó expresamente algunos de sus artículos, entre otros los que acaban de ser citados, disponiendo en su lugar que todas las emisiones de bonos de cualquier clase que pretendieren efectuar las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que no fueren a ofrecerse públicamente, así como las que hagan las sujetas a la vigilancia de la Superintendencia , deberán ser autorizadas por las respectivas entidades. La mencionada Resolución fue derogada luego por la Resolución 1447 de 1994, y ésta a su vez por la Resolución 400 de 1995, proferida por la Sala General de la Superintendencia de Valores con base en las facultades consagradas en la Ley 35 de 1993 y en el Decreto 653 del mismo ao, y a través de la misma se estableció, entre otros, el régimen general de bonos aplicable al mercado Público de Valores. De ahí que ha sido criterio de esta Entidad considerar que el Decreto 1026 ciertamente perdió vigencia para lo relativo al mercado público de valores al contar éste con una legislación propia contenida en la Resolución 400, en tanto que la conserva para aquellos asuntos que no tienen relación con él, como es el caso de las ofertas privadas. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.