Funciones Que Cumple La Superintendencia De Sociedades Respecto De Una Empresa De Servicios Públicos.

ASUNTO: FUNCIONES QUE CUMPLE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES RESPECTO DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Me refiero a sus escritos radicados en esta entidad con los números citados en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absuelto los interrogantes que a continuación se ilustran: Solicito me sean resueltas las siguientes inquietudes: 1 Qué funciones cumple la Superintendencia de Sociedades respecto de una empresa distribuidora de gas 2. Qué obligaciones tiene una empresa distribuidora de Gas frente a la Superintendencia de Sociedades A qué beneficios se puede acoger una empresa distribuidora de gas domiciliario ante la Superintendencia de Sociedades 4. Qué regulaciones debe cumplir una sociedad distribuidora de gas natural 5 Cada cuánto y que control ejercen ustedes respecto de este tipo de sociedades Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Sobre los cuestionamientos planteados en la consulta, este despacho se permite precisar lo siguiente: FUNCIONES QUE CUMPLE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES RESPECTO DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS. En torno de todos los cuestionamientos, arriba planteados, este despacho se permite citar el Oficio 220-059248 del 22 de junio de 1999, en el que en concepto de este despacho precisó todas las atribuciones, obligaciones, regulaciones, beneficios y control que esta Superintendencia de sociedades ejerce frente a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así: 220-59248 ASUNTO: Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En atención a la comunicación 98130, considera conveniente esta oficina manifestar las coincidencias y las divergencias sobre la competencia en materia de inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos domiciliarios, con la opinión expresada por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Es coincidente el criterio en cuanto a que ... la Superintendencia ejerce por desconcentración funcional el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y los demás servicios a los que se aplica la ley 142 de 1994 ... Planteadas así las cosas, debe resaltarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como función principal ejercer únicamente el control, inspección y vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios yo actividades complementarias de que trata la ley de servicios públicos. Así mismo tal como se expresa, es clara la previsión legal según la cual, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad de inspección, puede solicitar, confirmar, analizar en forma ocasional la información que requiera sobre la situación jurídica, contable económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria , al igual que adoptar, a solicitud de parte, las medidas administrativas enumeradas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Tampoco tiene discusión, la competencia asignada, en forma exclusiva por la ley, a la Superintendencia de Sociedades para autorizar la disminución de capital cuando dicha reforma implique reembolso efectivo de aportes. Por lo anterior, es plenamente clara la conclusión expresada en la comunicación referida conforme a la cual ...la Superintendencia de Sociedades puede practicar investigaciones administrativas, así como también aprobar la disminución de capital cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes, al igual que adoptar cualesquiera de las medidas administrativas a que alude el artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Si bien en tales planteamientos converge el criterio, no así en la conclusión que por el camino de la competencia residual lleva a afirmar que : ...Para el caso que nos ocupa los asuntos sometidos a consideración son actos sujetos a la inspección, control y vigilancia de esa Superintendencia ejercidos dentro del concepto de Supervisión subjetiva sin que desaparezca el denominado control objetivo que ejerce esta Entidad para garantizar la prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos domiciliarios. Porque tal tesis rie con anteriores planteamientos de la Superintendencia de Servicios Públicos y de manera relevante con lo establecido en el artículo 51 del Decreto 548 de 1995: Artículo 51.- Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 4 del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia, únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras Superintendencias. El principio de univocidad, tiene su excepción en aquellas facultades en vigilancia atribuidas a la Superintendencia de Sociedades que no están expresamente sealadas como de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996. ARTICULO 22. COMPETENCIA RESIDUAL Las facultades que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 le corresponde ejercer a la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades vigiladas por otras Superintendencias, son las consagradas en el artículo 84 de la misma ley. El ejercicio de una o más de dichas facultades, no conllevará en ningún caso, el sometimiento de la respectiva sociedad a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, la Superintendencia de Sociedades podrá convocar a dichas sociedades al trámite de un proceso concursal, o promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar su situación crítica de orden jurídico, contable económico o administrativo, siempre que esta facultad no corresponda a la Superintendencia que ejerza la vigilancia de la sociedad En este orden de ideas, debe establecerse cuáles de las facultades de la Superintendencia de Sociedades en materia de vigilancia artículo 84 de la Ley 222 de 1995, no le han sido expresamente atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos para obtener, por este mecanismo, el residuo al cual aplicar las previsiones del artículo 228 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996. Así que se ha de consultarse la enumeración de tales atribuciones a la luz de las previsiones de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 548 de 1996. 84.1 Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada, con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia. Facultad que está envuelta en las funciones especiales en relación con las entidades prestadoras de servicios públicos especialmente las consagradas en los literales a y g del artículo 6 numeral 1 del Decreto 548 de 1995. 6.1. ... a.- Vigilar y controlar el cumplimiento de las Leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. g.- Solicitar documentos, inclusive contables y practicar visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones. No obstante, el Superintendente no está obligado a visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o a pedirles informaciones sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. De tal manera que esa atribución le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos aunque como medida administrativa, que no competencia residual, expresamente atribuida a la Superintendencia de Sociedades pueda ésta una vez reunidos los requisitos exigidos en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, adelantar una investigación directamente en las oficinas de la sociedad, lo cual implicaría la práctica de una visita para dar cumplimiento a la actuación administrativa indicada para tales efectos. 84.2 Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma. Del examen de las normas pertinentes es dable colegir que al no estarle esta función atribuida expresamente y en el evento en que una empresa de servicios públicos acuerde la emisión de bonos, correspondería en tal caso a la Superintendencia de Sociedades adelantar dicho trámite respecto de las empresas de servicios públicos. 84.3 Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario Esta facultad que se entiende residual en la medida en que no ha sido atribuida expresamente a la Superintendencia de Servicios Públicos se encuentra prevista como medida administrativa artículo 87 de la Ley 222 de 1995, así que procede en el evento en que un administrador de la sociedad o uno o más asociado que representen por lo menos el diez por ciento del capital social así lo soliciten a la Superintendencia de Sociedades. 84.4 Verificar que las actividades se desarrollen dentro del objeto social Conviene citar, en primer término, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 Artículo 18.- Objeto La Empresa de Servicios Públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán obligar a una Empresa de Servicios Públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las Empresas de Servicios Públicos que tengan cada uno de los servicios que presten y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. Las Empresas de Servicios podrán participar como socias en otras Empresas de Servicios Públicos o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas. Ahora bien, como la adecuada prestación del servicio público domiciliario, entendido como desarrollo propio del objeto social de la empresa, es del resorte exclusivo de la Superintendencia de Servicios Públicos y las Comisiones de Regulación, procede afirmar que no podría la Superintendencia de Sociedades efectuar ningún tipo de verificación a este respecto sin considerarse intromisión en la competencia de una autoridad administrativa. 84.5 Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar 84.6 Designar al liquidador en los casos previstos por la ley. Artículo 61 L.S.P.D. Continuidad en la Prestación del Servicio Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una Empresa de Servicios Públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio. Si no se toman las medidas correctivas previstas en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista en la Ley. C.C. artículo 45 Decreto 548 de 1995. Artículo. 123. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que seale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta Ley. C.C. artículo 48 del Decreto 548 de 1995 Artículo. 123. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que seale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta Ley. C.C. artículo 48 del Decreto 548 de 1995 Atribución que en aras de la protección de la prestación del servicio público ha sido prevista para que sea asumida por la Superintendencia de Servicios Públicos por tal razón es dable afirmar que no se aplica el procedimiento de liquidación obligatoria previsto en la Ley 222 de 1995, para las empresas de servicios públicos. 84.7 Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. Facultad que tendría la Superintendencia de Sociedades en todos los casos diferentes a los previstos en el artículo 73.13 y 73.14 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, según los cuales, corresponde a las Comisiones de Regulación 73.13.- Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia . 73.14 Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. 84.8 Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. Esta facultad le está atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 182 del ordenamiento mercantil, luego no corresponde a la Superintendencia de Sociedades. ART. 181 ... Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso Subrayas fuera de contexto ART. 182.- En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado. La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados. Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, deberán hacerlo cuando lo solicite un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social Subrayas fuera de contexto. Facultad para convocar que tendría la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, cuando quiera que las reuniones no se hayan realizado en las oportunidades previstas en la ley o en los estatutos. 84.9 Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. De la revisión de las normas sobre atribuciones de la Superintendencia de Servicios Públicos se establece que en la medida que no le está expresamente atribuida, entonces tal función, por competencia residual, se atribuye a la Superintendencia de Sociedades. 84.10 Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley El artículo 87 de la Ley 222 de 1995, seala que corresponde a la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades no vigiladas por Superintendencia Bancaria o de Valores, la orden para que se reformen cláusulas o estipulaciones que violen normas legales y establece a su vez un procedimiento en tales eventos, razón que lleva a firmar que es este el trámite para lograr tal finalidad. Así que no es por competencia residual sino por competencia expresa que esta entidad asume tal función en las circunstancias determinadas en dicha norma. Sin embargo, si se trata de entidades descentralizadas cuyos estatutos no hayan sido aprobados por el Congreso, la orden para que se modifiquen sus estatutos será de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994. 84.11 Ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal. Atribución que como no le está expresamente sealada a la Superintendencia de Servicios Públicos corresponde de manera privativa a la Superintendencia de Sociedades. Conclusión Son atribuciones de la Superintendencia de Sociedades frente a las empresas de servicios públicos domiciliarios las siguientes: I. Las facultades que por competencia residual, le corresponde así: a. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma b. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión facultad que tendría la Superintendencia de Sociedades en todos los casos diferentes a los previstos en el artículo 73.13 y 73.14 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, según los cuales, corresponde a las Comisiones de Regulación. c. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. II. Las facultades que ejerza como medida administrativa y no por residuo, tal como lo previene el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, cuando medie solicitud de uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o, de uno de sus administradores I. La autorización para disminuir el capital cuando implique un efectivo reembolso de aportes en todas las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Sin que el ejercicio de tales facultades implique un desplazamiento de la inspección, vigilancia y control que sobre tales sociedades ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos o una vigilancia concurrente o compartida sobre un mismo ente societario. Finalmente, merece especial mención el mandato a título de competencia conferido a la Superintendencia de Servicios Públicos, por el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, y especialmente a la Oficina Jurídica de dicho organismo, por el literal c del artículo 21 del Decreto 548 de 1995. 79.15.- Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. Artículo 21. Oficina Jurídica. A la Oficina Jurídica le corresponde desarrollar las siguientes funciones: ... b.- Emitir conceptos sobre los asuntos jurídicos que se sometan a su consideración El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquél del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994, especialmente en lo que dice relación con el objeto social, nombre, duración, aumentos de capital, avalúo de aportes, aportes de bienes sujetos a registro, mayorías decisorias, emisión y colocación de acciones, la composición del capital, causales de disolución, liquidación, envío de actas y estados financieros a la Superintendencia de Servicios Públicos y la facultad para que ordene rectificaciones, ante otros. También puede consultarse sobre este particular los oficios 220-171379 del 19 de diciembre de 2011 y 220-017785 del 09 de febrero del mismo ao en nuestra página de internet. De vital importancia precisar, que en virtud de los artículos 148,149, 150, 151 y 152, del Decreto 19 de 2012, por medio del cual se dictaron normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, se reguló en lo que respecta a la Inspección vigilancia y control, y que atae con los temas de consulta, lo siguiente: La autorización de la disminución del capital en cualquier sociedad cuando implique un efectivo reembolso de aportes, que para tal efecto puede consultarse la resolución 220-004850 de 2012, en la que se reglamentó las sociedades que deben solicitar autorización particular y las que por autorización general puede realizar el procedimiento de disminución de capital. Así mismo, se reglamentó el ejercicio para solicitar las medidas administrativas y los presupuestos para solicitarla. art. 152 ídem. Desde luego, que las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de la conciliación ante esta Superintendencia las Sociedades, pues dicha prerrogativa escapa respecto de las sociedades sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera. art. 152 ídem.. Por su parte, respecto a la facultad que tendría esta entidad pata autorizar reformas estatutarias, en empresas de servicios públicos, se tendrá en cuenta la Circular Externa 001 de 2007 y 220-000007 de 2008, régimen de autorización general de fusiones y escisiones y régimen de autorización previa de tales aspectos, respectivamente. No sobra mencionar, que están obligadas a remitir la información, las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales en estado de inspección, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 de la ley 222 de 1995, mediante acto administrativo de carácter particular y concreto mediante el cual le sea impartida dicha la orden. Finalmente, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, se le atribuyen a esta Superintendencia facultades jurisdiccionales en materia societaria de personas sometidas a su supervisión. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.