FALLECIMIENTO DE SOCIO – SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

OFICIO 220-015735 DEL 26 DE ENERO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-939938 ASUNTO: FALLECIMIENTO DE SOCIO – SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual formula una serie de preguntas relacionadas con la situación que se presenta dentro de una sociedad de responsabilidad limitada cuando uno de los socios fallece, en los siguientes términos: “1. En consideración a lo dispuesto en el Código de Comercio, ¿las sociedades con responsabilidad limitada podrán existir con menos de 2 socios, es decir, con un solo socio? 2. Si la sociedad comercial estaba compuesta por 2 socios, y fallece el socio que cuenta con más 90% de la participación accionaria, surgen los siguientes interrogantes: 2.1. ¿Qué sucede con la continuidad de la sociedad comercial con responsabilidad limitada? 2.2. ¿Cómo se legitiman los actos jurídicos de administración y gestión relacionados con el giro ordinario de los negocios de la sociedad? 2.3. ¿Cómo se podrían efectuar las respectivas actualizaciones de junta directiva principal y suplente? 2.4. ¿Cómo se podría realizar el nombramiento de junta directiva tanto principal como suplente con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.5. ¿Cómo se legitiman los nombramientos y actos jurídicos que se suscitaran por la junta directiva principal o suplente nombrada con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.6. ¿Cómo se legitiman los nombramientos y actos jurídicos que se suscitaran por la junta directiva principal o suplente nombrada con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria y que no cumpla con los criterios indicados en la respuesta al numeral 2.3 de la presente petición? 2.7. ¿En caso de que el nombramiento de la junta directiva tanto principal como suplente se realizara de forma irregular, que consecuencia tendrían los actos que se suscribieran con posterioridad a dicho nombramiento? 2.8. ¿En caso de que el nombramiento de representantes legales o revisores fiscales se realizara de forma irregular, que consecuencia tendrían los actos que se suscribieran con posterioridad a dicho nombramiento? 2.9. ¿Para la continuidad de la sociedad, se debe acreditar la apertura de la sucesión del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.9.1. ¿Cómo se acredita la participación por parte de la masa sucesoral como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial? 2.9.2. ¿Para efectuar la participación por parte de la masa sucesoral como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial, se debe acreditar la designación de un albacea? 2.9.3. ¿Para efectuar la participación por parte de herederos y/o legatarios de la masa sucesoral del socio mayoritario por participación accionaria, como sujetos de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial, se debe acreditar tal calidad? 2.10. ¿Una sociedad limitada con un único socio, porque el socio mayoritario falleció, puede solicitar un proceso de insolvencia o liquidación de la empresa? 2.11. ¿De conformidad a la pregunta anterior, en caso de que la respuesta sea negativa, es requisito necesario primero iniciar un proceso de sucesión a efectos de establecer la característica de la sociedad que debe ser mínimo de dos (2) socios o quien represente al causante? 3. ¿Es una causal de disolución de la sociedad con responsabilidad limitada, la ausencia real y material de uno de los socios, cuando esta se compone solo de 1 socio?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones jurídicas: Una vez revisado el escrito de solicitud, se encuentra que las dudas objeto de estudio recaen sobre un supuesto en el cual uno de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada fallece y se busca aclarar la forma de proceder en estos casos respecto de la continuidad del funcionamiento de la compañía, siendo este el momento para proceder a revisar lo atiente a la regulación establecida por el Código de Comercio para este tipo de sociedades. Así las cosas, en este punto es necesario remitirnos a las disposiciones generales del contrato de sociedad, que aplican para los distintos tipos de sociedades comerciales, en especial a lo consignado en el artículo 98 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.1” (Negrilla y subraya fuera de texto) Este concepto de contrato de sociedad deberá entenderse en relación con la pluralidad de personas que la conforman, que no es aplicable a las sociedades unipersonales ni a las Sociedades por Acciones Simplificadas, pero sí a las sociedades de responsabilidad limitada, que en cuanto al número de asociados que deben concurrir en la misma, el artículo 356 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 356. Los socios no excederán de veinticinco. Será nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un número mayor. Si durante su existencia excediere dicho límite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podrá transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de sus socios. (…)2” (Negrilla y subraya fuera de texto) Lo anterior, permite colegir que para la constitución y existencia de una sociedad de responsabilidad limitada se requiere de la participación de no menos de dos socios, ni más de veinticinco. El numero plural de asociados será entonces un requisito de fondo para la existencia de la sociedad, sin el cual la misma no podrá subsistir. 1 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Código de Comercio. Diario Oficial No. 33339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1833376 2 Ibid En este punto vale la pena traer a colación lo consignado en el Oficio 220-097567 del 24 de julio de 20153, proferido por esta Oficina, en relación con la pluralidad de socios necesaria en el tipo de sociedades bajo estudio: “Sobre el particular es del caso señalar que en las sociedades de responsabilidad limitada es indispensable contar con la pluralidad de asociados para la adopción de decisiones del máximo órgano social, aun cuando se trate de reuniones de segunda convocatoria. En efecto, el artículo 359 del Código de Comercio dispone que las decisiones de la junta de socios deberán contar con un número plural de socios que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las cuotas en que se halla dividido el capital social. De ahí que aun cuando las reuniones por derecho propio como las de segunda convocatoria reguladas en el artículo 429 del Código de Comercio para las sociedades anónimas, también aplican en compañías de esta naturaleza, en estas es preciso contar con la referida pluralidad para adoptar decisiones.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Así mismo, el código en mención, consagra las causales generales para la disolución de sociedades comerciales en su artículo 218, así: “ARTÍCULO 218. La sociedad comercial se disolverá: (…) 3) Por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley; (…)4” (Negrilla y subraya fuera de texto) No obstante lo anterior, el mismo Código de Comercio, en atención a la situación que pueda presentarse en caso de que alguno de los accionistas pueda fallecer, ha incorporado en su ordenamiento las indicaciones a seguir en estos casos: “ARTÍCULO 368. La sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. No obstante, en los estatutos podrá disponerse que dentro del plazo allí señalado, uno o más de los socios sobrevivientes tendrán derecho de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Si no 3 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220-097567 (24 de julio de 2015) Asunto: Liquidación de una sociedad limitada ante desaparición de uno de los dos socios cuya participación en el capital social es paritaria. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/IU3u7oEBIlrnnHGSW8kx 4 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Código de Comercio. Diario Oficial No. 33339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1833376 se llegare a un acuerdo respecto del precio y condiciones de pago, serán determinados por peritos designados por las partes. Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad.5” (Negrilla y subraya fuera de texto) En cuanto a este supuesto, esta Oficina se pronunció mediante Oficio 220-177090 del 27 de noviembre de 20186, exponiendo en forma clara y detallada qué debe tenerse en cuenta por parte de los socios al momento de presentarse este caso: “En tal virtud, ante el fallecimiento de uno de los dos socios, lo primero a definir es la situación en que quedará la sociedad, teniendo en cuenta como fue visto, que si los estatutos no lo prohíben, se presumirá su continuidad con los herederos del socio difunto según el procedimiento legal, en cuyo caso se habrán de seguir las reglas que establecen quién y cómo corresponde ejercer la representación de las cuotas sociales respectivas y por consiguiente, los derechos que las mismas confieren, toda vez que una vez fallecido el titular, las cuotas pasan inmediatamente a ser parte de su masa sucesoral.” Así las cosas, se precisa entonces que la representación de las cuotas del socio fallecido antes de adjudicarse las mismas dentro del proceso de sucesión, debe llevarse a cabo atendiendo las directrices que recoge la Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 20227 expedida por esta Superintendencia, que ilustra la forma de proceder por parte de los sucesores para efectos de la designación de la persona que asumirá la representación en la sucesión ilíquida, en los siguientes términos: “3.18. Reglas adicionales para la participación del asociado que comparezca a la reunión de máximo órgano social con su representante. Cuando el asociado asista con su apoderado o representante a la reunión del máximo órgano social, deberá tener en cuenta los siguientes lineamientos: (…) 5 Ibid 6 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220-177090 (27 de noviembre de 2018) Asunto: Administración de una sociedad de responsabilidad limitada luego del fallecimiento de uno de los dos socios. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/uiqQF4IBEuABJIgaCU7h 7 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Circular Básica Jurídica 100-000008 (12 de julio de 2022). Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100-00008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c- 65b8 b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862 3.18.5. La representación de las cuotas o acciones que hagan parte de una sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso: a. Cuando hay un albacea (aquel a quien el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones) con tenencia de bienes, corresponde a él la representación. b. Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez o el funcionario competente para el efecto. c. Si no hay albacea o éste no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral. d. Cuando quiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a una reunión de comuneros determinando expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el nombramiento del representante, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra. En el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Comercio. e. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, a la persona que represente las acciones de la sucesión. f. En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (periodo que va entre la apertura de la sucesión tras el fallecimiento del causante y la aceptación de la herencia por los herederos). Será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente.” Las directrices vistas en pretérito deberán ser tenidas en cuenta siempre que la sociedad pretenda continuar con uno o más de los herederos del socio difunto y no se haya llevado a cabo hasta su culminación el respectivo proceso de sucesión y adjudicación de las cuotas sociales, periodo dentro del cual se puede presentar la necesidad de tomar decisiones para el funcionamiento de la compañía, las cuales deberán ser votadas dentro de la reunión de junta de socios como máximo órgano social, por lo cual se deberán observar las recomendaciones consignadas en el ya mencionado Oficio 220-177090 del 27 de noviembre de 20188, que señala lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto se tiene que si en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la administración ha sido delegada por la junta de socios en un gerente, éste en principio continúa en el ejercicio del cargo hasta cuando sea relevado por decisión del máximo órgano social o por su renuncia debidamente aceptada y registrada en la cámara de comercio. Ahora bien, la circunstancia de que el deceso de uno de los socios, no permita integrar la junta de socios para la adopción de las decisiones que le corresponden en relación entre otros, con la administración de la sociedad, tales como la vinculación o desvinculación del gerente, la aprobación de los estados financieros, hace evidente la necesidad de adelantar el respectivo proceso de sucesión, para que, mientras se adjudican las cuotas sociales, se designe un representante de los herederos con tal finalidad, al tenor de los artículos 148 y 378 del Código de Comercio, que posibilite el funcionamiento de los órganos sociales y el consiguiente desarrollo del objeto social. En este punto es preciso advertir que si la totalidad de las cuotas sociales son adjudicadas al otro socio, el ente social queda incurso en la causal de disolución a que hace referencia el numeral 3 del artículo 218 del Código de Comercio, causal que de no ser enervada en el término que para ese fin establecido en el Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, conllevará a su liquidación.” Con base en lo expuesto, se procede a dar debida y oportuna respuesta a cada una de las inquietudes planteadas, observando el mismo orden en el que fueron formuladas: “1. En consideración a lo dispuesto en el Código de Comercio, ¿las sociedades con responsabilidad limitada podrán existir con menos de 2 socios, es decir, con un solo socio?” En atención a lo dispuesto en el Código de Comercio, en sus artículos 98, 359 y 218, los cuales fueron abordados en pretérito, una Sociedad de Responsabilidad 8 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220-177090 (27 de noviembre de 2018) Asunto: Administración de una sociedad de responsabilidad limitada luego del fallecimiento de uno de los dos socios. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/uiqQF4IBEuABJIgaCU7h Limitada no podrá subsistir con un solo socio, pues requiere de un número de 2 o más socios, so pena de incurrir en causal de disolución. “2. Si la sociedad comercial estaba compuesta por 2 socios, y fallece el socio que cuenta con más 90% de la participación accionaria, surgen los siguientes interrogantes: 2.1. ¿Qué sucede con la continuidad de la sociedad comercial con responsabilidad limitada?” Tal como se indicó anteriormente, según lo establecido en el artículo 368 del Código de Comercio, la sociedad de responsabilidad limitada podrá continuar con uno o más herederos del socio fallecido, salvo estipulación estatutaria en contrario. “2.2. ¿Cómo se legitiman los actos jurídicos de administración y gestión relacionados con el giro ordinario de los negocios de la sociedad?” En virtud del artículo 358 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios, pudiendo la junta de socios delegarla en un gerente, caso en el cual, al fallecimiento de uno de los socios, aquel continuará ejerciendo el cargo hasta cuando el máximo órgano social lo releve o renuncie y tales actos sean debidamente registrados en la cámara de comercio, por lo cual, se presume que los actos realizados por él mismo con anterioridad a tales eventos en las condiciones antes planteadas, gozan de plena validez. “2.3. ¿Cómo se podrían efectuar las respectivas actualizaciones de junta directiva principal y suplente? 2.4. ¿Cómo se podría realizar el nombramiento de junta directiva tanto principal como suplente con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.5. ¿Cómo se legitiman los nombramientos y actos jurídicos que se suscitaran por la junta directiva principal o suplente nombrada con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.6. ¿Cómo se legitiman los nombramientos y actos jurídicos que se suscitaran por la junta directiva principal o suplente nombrada con posterioridad al fallecimiento del socio mayoritario respecto de participación accionaria y que no cumpla con los criterios indicados en la respuesta al numeral 2.3 de la presente petición?” Se procede a dar respuesta a estos interrogantes de manera conjunta, teniendo en cuenta que para todos aplica lo indicado a continuación: En atención al artículo 359 del Código de Comercio, las decisiones de la junta de socios como máximo órgano social, deberán tomarse por un numero plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía, salvo estipulación estatutaria que requiera una mayoría decisoria superior. Por lo cual, en el caso de continuar la sociedad con los herederos del socio difunto, se deberá llevar a cabo el respectivo proceso de sucesión y adjudicación de las cuotas sociales, teniendo en cuenta que mientras se desarrolla el mismo, es decir, cuando las cuotas hacen parte de una sucesión ilíquida, los sucesores deberán atender las directrices que recoge la Circular Básica Jurídica 100-000008 del 12 de julio de 2022 expedida por esta Superintendencia, que ilustra la forma de proceder para efectos de la designación de la persona que asumirá la representación en la sucesión ilíquida, con el fin de que pueda integrarse la junta de socios, que como máximo órgano social será al que corresponda conocer y discutir los asuntos propios de la compañía para tomar las decisiones necesarias encaminadas a la representación legal y la administración de los negocios sociales. “2.7. ¿En caso de que el nombramiento de la junta directiva tanto principal como suplente se realizara de forma irregular, que consecuencia tendrían los actos que se suscribieran con posterioridad a dicho nombramiento? 2.8. ¿En caso de que el nombramiento de representantes legales o revisores fiscales se realizara de forma irregular, que consecuencia tendrían los actos que se suscribieran con posterioridad a dicho nombramiento?” Una vez revisado el texto de las anteriores dos preguntas, se evidencia que no es clara la inquietud de la usuaria, toda vez que menciona un supuesto de irregularidades en caso de algunos nombramientos, sin especificar en qué consisten las mismas o a qué clase de irregularidad se refiere, lo que impide a esta Oficina pronunciarse de fondo. No obstante lo anterior, este Despacho se permite precisar que las sociedades comerciales tanto en su constitución como en su funcionamiento deben ajustarse siempre a las leyes que las regulan, pues desconocerlas originaría como en toda clase de contratos unas sanciones de tipo legal. En este sentido, se recuerda lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 190. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” “2.9. ¿Para la continuidad de la sociedad, se debe acreditar la apertura de la sucesión del socio mayoritario respecto de participación accionaria? 2.9.1. ¿Cómo se acredita la participación por parte de la masa sucesoral como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial? 2.9.2. ¿Para efectuar la participación por parte de la masa sucesoral como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial, se debe acreditar la designación de un albacea? 2.9.3. ¿Para efectuar la participación por parte de herederos y/o legatarios de la masa sucesoral del socio mayoritario por participación accionaria, como sujetos de derechos y obligaciones dentro de la sociedad comercial, se debe acreditar tal calidad? 2.10. ¿Una sociedad limitada con un único socio, porque el socio mayoritario falleció, puede solicitar un proceso de insolvencia o liquidación de la empresa? 2.11. ¿De conformidad a la pregunta anterior, en caso de que la respuesta sea negativa, es requisito necesario primero iniciar un proceso de sucesión a efectos de establecer la característica de la sociedad que debe ser mínimo de dos (2) socios o quien represente al causante?” La respuesta a estos interrogantes se encuentra subsumida en las respuestas dadas a las preguntas 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, vistas en pretérito. “3. ¿Es una causal de disolución de la sociedad con responsabilidad limitada, la ausencia real y material de uno de los socios, cuando esta se compone solo de 1 socio?” Esta pregunta ya fue debidamente atendida mediante la respuesta dada a la pregunta número 1. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del CPACA y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del Tesauro y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.