ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER LEGAL APLICABLES A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE DESARROLLEN NEGOCIOS EN COLOMBIA.

OFICIO 220-174258 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2018 REF: ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER LEGAL APLICABLES A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS QUE DESARROLLEN NEGOCIOS EN COLOMBIA. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-442315 del 7 de octubre de 2018, mediante la cual formula una consulta relativa al alcance de las disposiciones de carácter legal aplicables a las sociedades extranjeras que desarrollen negocios en Colombia, en los siguientes términos: 1.-Es el artículo 471 del Código de Comercio (…) una norma de carácter imperativa o dispositiva? 2.- Si la anterior respuesta resulta ser que el carácter de esta norma atiende a una de tipo imperativo ¿podría considerarse que el no cumplimiento de la obligación de las sociedades extranjeras de constituir sucursal en el territorio nacional, podría dar lugar a la infracción de una norma de carácter imperativo y por ende una posible nulidad de todos los negocios jurídicos, actos u operaciones realizados por esta sociedad extranjera? 3.- Se tiene en atención a la legislación comercial de las sociedades extranjeras para emprender negocios en el territorio nacional deberán cumplir con uno de estos dos supuestos: (i) Cuando no realice actividades consideradas como permanentes, tener un apoderado designado para la misma de conformidad a la ley y (ii) Cuando realicen actividades de carácter permanente constituir sucursal en el territorio. En el caso hipotético de no cumplir con ninguno de estos supuestos y llegar a suscribir un contrato de obra en el territorio nacional ¿podría darse un vicio por falta de capacidad de la sociedad extranjera para suscribir el contrato y eventualmente una posible nulidad del mismo? 4.- En el caso en que estos interrogantes sean afirmativas ¿Desde qué momento se entiende empieza a correr el término de caducidad de la acción para acudir ante la jurisdicción ordinaria y se declare la nulidad? Y ¿Cómo debería entenderse esta? 2/7 Si bien se ha advertido, es preciso reiterar que en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho absuelve las consultas que le son formuladas y en esa medida emite una opinión general sobre las materias a su cargo, mas sus respuestas no se dirigen a resolver situaciones de carácter particular, ni pueden considerarse asesorías encaminadas solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, contratos o actividades que los particulares hayan desplegado o pretendan desplegar, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar sobre los temas de su competencia, lo que explica que sus conceptos no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Bajo ese presupuesto procede efectuar entonces las consideraciones jurídicas: En primer lugar se tiene que de acuerdo con las reglas generales que establece el Código de Comercio, las sucursales son “establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”1, y que “para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional”, mediante la protocolización en una notaría del lugar elegido para su domicilio de “copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes”2 (subraya propia). 1 Artículo 263. 2 Artículo 471. 3 Artículo 474. 4 Artículo 16. A ese respecto precisa son actividades permanentes “1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”3 (subraya propia). 3/7 De otra parte, el Código Civil prescribe que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”4. A su vez, el Código General del Proceso indica que “la representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio. Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente (…). Las personas jurídicas que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este Código. Mientras no lo constituyan, llevaran su representación quienes les administren sus negocios en el país”5 (subraya propia). 5 Artículo 58. 6 Concepto del 22 de agosto de 1979 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Jaime Paredes Tamayo, citado en el Oficio 220-037324 del 22 de abril de 2013. 7 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Edición Tricentenario. Actualización 2017. 8 Memorando 100-185 del 15 de mayo de 1994 de la División de Liquidación. De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la finalidad de imponer a las sociedades extranjeras la obligación de constituir una sucursal en el país, cuando desarrolle actividades de carácter permanente, es “someter sus actividades a nuestro sistema jurídico a efecto de que éstas se coloquen en un mismo plano de igualdad respecto de las exigencias y prescripciones de carácter legal que regulan las actividades de las sociedades nacionales”6, es dable aseverar el carácter imperativo del artículo 471 del Código de Comercio, que por demás se refuerza con la utilización del verbo establecer, en futuro simple, una de cuyas acepciones es “ordenar, mandar, decretar”7. Esto es así, como quiera que según los principios generales de derecho, se consideran leyes de orden público o taxativas aquellas “que son imperativas y absolutamente obligatorias, que mandan independientemente del querer de los individuos. Tienen como finalidad principal la protección y regulación de los intereses superiores de la colectividad y no pueden, por tanto, ser modificadas ni derogadas por voluntad de los particulares”, y normas de interés privado “cuyos ordenamientos tienden a que los particulares, mediante el imperio de su propia voluntad, gobiernen sus relaciones con terceros y manejen así sus bienes. Son dispositivas o supletivas de la voluntad de las personas, tienen la finalidad de 4/7 proteger los intereses individuales y pueden, por tanto, ser sustituidas por la libre determinación de los particulares, ya que no afectan sino a quienes se obligan o relacionan en determinado negocio jurídico”8. Por consiguiente, una sociedad extranjera que pretenda desarrollar actividades permanentes en Colombia, comparecer a los procesos judiciales relacionados con las mismas, solo puede hacerlo a través de una sucursal, como una forma de desconcentración de sus negocios sociales o una extensión suya en el exterior9 y a cargo de un único administrador, mandatario general o representante legal. 9 Oficio 220-048071 del 1º de marzo de 2016. 10 Artículo 235. 11 Oficio 220-037324 del 22 de abril de 2013. 12 Artículo 83. 13 Artículo 84. A su turno, se tiene que el desarrollo de actividades permanentes en el país por parte de una sociedad extranjera sin el establecimiento de una sucursal, puede conllevar la infracción al Estatuto de Inversiones Internacionales por la omisión de registro de la inversión extranjera ante el Banco de la República, además de la responsabilidad personal que le pueda ser atribuida a quien actúe en el país a nombre de la sociedad extranjera. No obstante lo anterior, es claro que sin perjuicio de la imperatividad de las disposiciones que imponen a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia la obligación de constituir una sucursal, la determinación de los sujetos obligados, las circunstancias de su incumplimiento y las consecuencias jurídicas que se derivarían de la trasgresión a los deberes legales, son del resorte exclusivo de las autoridades jurisdiccionales, bien que se trate de nulidad absoluta o de nulidad relativa, en cuyo caso el pronunciamiento judicial determinará también la suerte del acto anulado, y las consecuencias frente a las relaciones jurídicas a que haya lugar, esto es, el retiro del acto anulado del mundo jurídico y el efecto en el tiempo de las relaciones jurídicas por él modificadas, devolviendo hasta donde la realidad lo permite las cosas a su estado anterior. Es de precisar que “las acciones civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa”10. 5/7 Resta señalar que frente a las sociedades extranjeras, esta Entidad en lo pertinente puede ejercer as facultades de inspección, vigilancia y control que establece Ley 222 del 20 de diciembre de 199511, como son las de “solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia financiera”12; velar porque las sociedades no sometidas a vigilancia de otra superintendencia “en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos”13, y adoptar medidas administrativas respecto de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 6/7 (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”14. 7/7 En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.