220-24414, Fiducias de garantía y procesos liquidatorios

Asunto: Fiducias de garantía y procesos liquidatorios. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad el día 9 de mayo de 2001 con el No. 501.799-0, en el cual plantea unos interrogantes relacionados, de una parte, con los contratos de fiducia mercantil de garantía frente al trámite liquidatorio a la luz de lo establecido en la Ley 550 de 1999 y, de otra, con la cancelación de gravámenes que pesan sobre bienes de propiedad de la entidad Intervenida. No obstante que los asuntos consultados escapan de la órbita de competencia de esta entidad, pues se trata de una Intervención Administrativa con fines liquidatorios, cuyo seguimiento está a cargo de otra autoridad - Superintendencia Nacional de Salud -, esta Oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal sobre el tema objeto de consulta, en atención a que la legislación que le es aplicable hace remisión a la normativa concursal en lo que atae a su trámite preferente y a la continuación de los procesos ejecutivos en donde existen otros demandados Arts. 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. 1. Liquidación obligatoria y fiducia mercantil de garantía. Sea lo primero poner de presente que la fiducia mercantil, en esencia irrevocable, constituye un mecanismo contractual idóneo y usualmente utilizado en nuestro país para garantizar el pago de obligaciones a cargo de una persona llamada fideicomitente, quien por virtud del contrato transfiere uno o más bienes especificados a otra llamado fiduciario, para que en el evento de acaecer una condición, ésta proceda a pagar las obligaciones garantizadas con el producto de su venta o con los mismos bienes. Esta figura supone la existencia de un patrimonio autónomo conformado por la totalidad de los bienes transferidos y afecto a la finalidad querida por el constituyente, cuyo vocero y titular es la fiduciaria quien, a su vez, en ejercicio del mandato conferido, expedirá a favor de los acreedores que el deudor fideicomitente seale, sendos certificados de garantía. Ahora bien, si el contrato fiduciario es suscrito con anterioridad a la apertura del proceso concursal liquidatorio del fideicomitente y el acaecimiento de la condición posterior a aquel, a la luz de la normativa concursal no podrá llevarse a cabo la ejecución del contrato sin previa autorización del juez del concurso, pues como consecuencia de los principios de preferencia, colectividad y universalidad que lo caracterizan, es doctrina reiterada la imposibilidad de cancelar obligaciones del deudor fideicomitente por fuera del escenario concursal, ya sea que lo haga directamente el deudor o terceros por cuenta de éste, de manera que todos los acreedores del deudor concursado, sin excepción, deberán hacerse parte en el proceso, aún aquellos titulares y poseedores de certificados de garantía, so pena de que por su omisión resulte imposible el cobro de sus acreencias por una vía jurídico procesal diferente al concurso. En otros términos, del ejercicio de la carga procesal de hacerse parte dependerá que su crédito sea reconocido, graduado y calificado. Si bien, en principio, los certificados de garantía extendidos por la sociedad fiduciaria con ocasión de la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía, otorgan a sus titulares la posibilidad de ejercer acciones personales contra aquella para que, verificado el acaecimiento de la condición, proceda a cancelar la obligación garantizada con cargo al patrimonio autónomo afecto a la finalidad querida por el constituyente, ello no significa que tal condición otorgue a los acreedores garantizados un mejor derecho o prerrogativa extraconcursal, pues, una vez decretada la liquidación concursal del fideicomitente, la llamada doctrinalmente preferencia por afectaciones especiales o separación de patrimonios no altera ni modifica el postulado general del artículo 2493 del Código Civil, según el cual las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, sin perjuicio, claro está, de que conforme a lo establecido en el artículo 69 de la Ley 550 de 1999, cuando se den los supuestos de hecho y de derecho allí previstos, los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilaren a acreedores con garantía real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. En efecto, conforme a lo establecido en el citado artículo del Código Civil, las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, de suerte que a la luz de la normativa concursal prevista en la Ley 222 de 1995 los acreedores titulares de certificados de garantía son quirografarios, es decir, de quinta categoría, situación jurídica así reconocida en la providencia de calificación y graduación de créditos. Así mismo, debe tenerse en cuenta que no obstante la referida imposibilidad de cancelar obligaciones del deudor por fuera del proceso concursal, los bienes cuya separación del patrimonio del deudor concursado se verificó con la celebración del contrato de fiducia mercantil, no hacen parte de la masa liquidable de aquel, pero continúan afectos a la finalidad de garantizar las obligaciones que él dispuso, ya que por virtud del principio constitucional de la autonomía de la voluntad privada, los contratos válidamente celebrados generan para las partes contratantes los efectos jurídicos por ellos queridos, hasta tanto no sobrevenga una causa legal o judicial que los extinga, invalide o suspenda. En ese orden de ideas, y conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 157 de la Ley 222 de 1995, a partir de la inscripción de la providencia de apertura de la liquidación obligatoria en el registro mercantil, todo pago o extinción de obligaciones del deudor concursado se sujetará a las reglas establecidas en la referida ley, de suerte que por efecto de aquella el negocio jurídico fiduciario celebrado entre el deudor y la fiduciaria, que tuvo como finalidad última pagar las obligaciones a cargo de aquel para con sus acreedores, quedará en suspenso hasta que el juez del concurso autorice su ejecución. La anterior conclusión se sustenta, por una parte, en la finalidad misma del trámite preferente, universal y colectivo de la liquidación concursal, esto es, la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, la cual se opone al particular, singular y exclusivo interés que asiste al deudor y alguno o algunos acreedores en la previsión de una fórmula de pago de sus obligaciones y, por otra, en el principio de la par conditio omnium creditorum, según el cual, todos los acreedores del deudor falente concurren en igualdad de condiciones al trámite liquidatorio. En consecuencia, frente a la legislación concursal vigente queda claro que los bienes transferidos por el deudor fideicomitente al patrimonio autónomo, no hacen parte de la masa liquidable, se encuentran garantizando obligaciones que deben pagarse en el concurso y, por lo tanto, la entidad fiduciaria no podrá cancelar obligaciones a cargo del deudor fideicomitente ni pretender la ejecución del contrato sin la previa autorización del juez del concurso. Ahora bien, las eventuales causas de terminación o extinción del negocio fiduciario derivadas de la liquidación concursal del fideicomitente, entre ellas las contempladas en el artículo 1240 del Código de Comercio, habrán de ser analizadas y calificadas a la luz del clausulado del respectivo contrato por las partes de común acuerdo, o en el escenario judicial idóneo, esto es, ante la justicia ordinaria, pues, para este despacho resulta absolutamente claro que el juez del concurso no podrá dirimir las controversias que se susciten con relación a estas. 2. Cancelación de gravámenes hipotecarios o prendarios. Con relación a la autoridad competente para ordenar la cancelación de los gravámenes hipotecarios y prendarios que pesan sobre los bienes de propiedad del ente en liquidación obligatoria, el artículo 196 de la Ley 222 de 1996 dispone que la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de la junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación, y que los acreedores en cuyo favor se encontraban constituidos conservarán la prelación para el pago hasta el valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores quirografarios. En tratándose de la toma de posesión con fines liquidatorios, el literal g del artículo 292 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que el acto administrativo que ordene la toma de posesión deberá disponer además, la prevención a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario mencionado. Se resalta Por su parte, el literal i del numeral 9 del artículo 295 del mismo Estatuto, refiriéndose a las facultades y deberes del liquidador, prevé que éste deberá celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y representar a la entidad en que sea socia o accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley. Se resalta Igual previsión se encuentra en el literal g del artículo 1 del Decreto 2418 de 1999, por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras. Finalmente, y como quiera que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sus decretos reglamentarios y leyes modificatorias se ocupan de regular en su integridad el procedimiento de toma de posesión con fines liquidatorios que le es aplicable a la entidad que Ud. representa, me permito remitirla a dicha legislación, con la seguridad de que allí encontrará respuesta a cualquier inquietud adicional que sobre el particular le asista. Por último, y en consideración a que sobre los temas objeto de consulta esta entidad ha emitido innumerables pronunciamientos y decisiones judiciales, específicamente sobre fiducia mercantil de garantía y concursos, le sugerimos se sirva identificarlos para proceder a atender su solicitud de remisión, sin perjuicio de que pueda consultar abundante doctrina y jurisprudencia sobre la materia en la página web de la Superintendencia de Sociedades, www.supersociedades.gov.co. http:portal.supersociedades.gov.co