CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN - NULIDAD - DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

OFICIO 220-089528 DE 20 DE AGOSTO DE 2025 ASUNTO: CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN - NULIDAD - DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Me refiero a su comunicación radicada mediante la cual formula unas inquietudes que corresponden ser atendidas por la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: “1. ¿Es posible solicitar ante la Superintendencia de Sociedades la declaratoria de nulidad de un contrato de cuentas en participación, en el cual una sociedad por acciones simplificada (SAS) actúa como socio gestor? 2. ¿Se puede solicitar ante esta entidad el reconocimiento de perjuicios derivados de dicho contrato cuando se alegan conductas fraudulentas por parte del socio gestor? 3. ¿Es procedente interponer una acción de levantamiento de velo corporativo con el fin de perseguir los bienes personales del socio que actuó de manera fraudulenta en el marco del contrato, dentro de un procedimiento tramitado ante esa Superintendencia? 4. En caso de ser procedente alguna o varias de las anteriores actuaciones ante esa entidad, ¿es posible radicar dichas solicitudes de manera virtual? De ser así, agradecería se me indiquen los canales o pasos correspondientes.” Previamente a responder su consulta debe señalarse que la competencia de esta entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: Respecto del primer interrogante, es pertinente realizar una revisión de las facultades jurisdiccionales conferidas a la Superintendencia de Sociedades en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, el cual es del siguiente tenor: “5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos. Página | 2 ________________________________________________________________________ b) las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez. d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia de garantías mobiliarias.” 1 De lo anterior se desprende que, dentro de las competencias jurisdiccionales asignadas a la Superintendencia de Sociedades, no se incluye la facultad de declarar la nulidad de contratos de cuentas en participación. Por lo tanto, no resulta procedente presentar ante esta entidad una solicitud orientada a la declaratoria de nulidad de dicho contrato, ya que dicha competencia corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria. Frente al segundo interrogante, es importante reiterar que, al tratarse de controversias derivadas de un contrato de cuentas en participación, la Superintendencia de Sociedades no es la autoridad competente para conocer de tales asuntos, conforme a lo indicado anteriormente. Sobre el tercer interrogante, se precisa que la Superintendencia de Sociedades cuenta con competencia para conocer de la nulidad de actos defraudatorios y de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades, tal como se establece en el literal d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012. 1 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html#24 Página | 3 ________________________________________________________________________ En este contexto, es pertinente citar el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, el cual regula expresamente la figura de la desestimación de la personalidad jurídica en las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.): “ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.” 2 Asimismo, en el oficio No. 220-164064 del 28 de agosto de 2024, la Superintendencia de Sociedades reafirma la vigencia y procedencia de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano, señalando: “(…) A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario. Así las cosas, en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano.”.” 3 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Ley 1258 de 2008. Diario Oficial No. 47194 del 05 de diciembre de 2008. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-164064 (28 de agosto de 2024). Asunto: Desestimación de la Personalidad Jurídica. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/Esl_mpEBHSkfwqdh3mh8#/ Página | 4 ________________________________________________________________________ A partir de lo anterior, se concluye que el levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica únicamente procede cuando se demuestre, de manera suficiente, que la sociedad ha sido utilizada para la comisión de actos en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. Quien inicie esta acción debe asumir una carga probatoria y argumentativa elevada, acorde con la naturaleza excepcional y sancionatoria de la figura; por lo tanto, se reitera que este tipo de acciones, como lo ha indicado la jurisprudencia societaria, requiere de una carga probatoria altísima con el fin de determinar que en efecto se cometió el fraude respectivo: “En síntesis, pues, los elementos de juicio aportados no apuntan a un fraude societario, sino, más bien, al incumplimiento de las obligaciones dinerarias a cargo de la compañía demandada. Aunque los anteriores hechos podrían servir de justificación para adelantar un proceso en el que se reconozca el incumplimiento de las obligaciones adquiridas bajo el contrato de arrendamiento, las circunstancias fácticas aducidas por la demandante no pueden dar lugar a que se aplique la sanción de desestimación. Debe recordarse que, como lo ha manifestado esta Delegatura en múltiples oportunidades, el incumplimiento contractual no es suficiente, por sí solo, para justificar la desestimación de la personalidad jurídica de una compañía.”4. Finalmente, en relación con el último interrogante, es preciso indicar que la viabilidad de un proceso judicial ante la Superintendencia de Sociedades es un asunto que definirá en su momento el Juez competente. Sin perjuicio de lo anterior, las demandas judiciales que desee interponer ante la jurisdicción mercantil de esta entidad, de acuerdo con sus facultades determinadas en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, pueden realizarse a través de la página web. Para verificar las instrucciones de cómo realizarlo, se debe acceder al siguiente enlace: https://www.supersociedades.gov.co/web/procedimientos-mercantiles/instrucciones-y- modelos-para-presentar-demandas En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – DELEGATURA DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES. Sentencia 810- 000041 (3 de mayo de 2018). Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/24453