DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

OFICIO 220-164064 DEL 03 DE JULIO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-483804 ASUNTO: DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos: “2.1. ¿Bajo el ordenamiento jurídico actual, ¿Es posible solicitar la desestimación de la personalidad jurídica (Levantamiento del Velo Corporativo) de una Cooperativa dedicada a la actividad de “4921 Transporte de pasajeros”? 2.2. De ser afirmativa la anterior respuesta, favor indicar el fundamento jurídico y el juez natural que debe conocer del proceso. 2.3. Bajo el ordenamiento jurídico actual, ¿La Superintendencia de Puertos y Transportes tiene la facultad jurídica y/o jurisdiccional para conocer de la desestimación de la personalidad jurídica (Levantamiento del Velo Corporativo) de una Cooperativa dedicada a la actividad de “4921 Transporte de pasajeros?”. Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada. Página: | 2 ________________________________________________________________________ Con el alcance indicado, se procederá a dar respuesta a la consulta en los siguientes términos: En cuanto a la primera pregunta, en relación con la figura de la desestimación de la personalidad jurídica, se trae a colación el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008 que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.”1 (Subrayado fuera de texto) Como complemento de lo anterior, se cita a continuación el Oficio 220-075300 del 2021 en el que esta Oficina se refirió al tema en los siguientes términos: “Desestimación de la personalidad jurídica Esta Oficina Jurídica se permite citar algunos apartes de la Sentencia No. 801-015 del 15 de marzo de 2013, proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, en la que de manera general aborda la temática y la concepción de la figura de la desestimación de la personalidad jurídica, en los siguientes términos: “(…) A. El abuso de las sociedades de capital […] Ahora bien, en los Estados Unidos, la desestimación de la personalidad jurídica está referida, en forma exclusiva, a la extensión de responsabilidad a los accionistas. Por vía de un amplio acervo jurisprudencial, las cortes de ese país han establecido algunos presupuestos para determinar si es procedente aplicar la aludida sanción. Según Reyes Villamizar, ‘se trata de diversas conductas que entrañan una utilización indebida, fraudulenta o abusiva de la forma societaria o de hechos objetivos, tales como la insuficiencia de 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1258 (5 de diciembre de 2008). Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html Página: | 3 ________________________________________________________________________ capital aportado para la explotación económica propuesta’. El mismo autor menciona algunos de los presupuestos concernientes, entre los que pueden encontrarse operaciones celebradas con el socio controlador o mayoritario, violación de formalidades legales y estatutarias, confusión de patrimonios y negocios, fraude a los socios o acreedores e infra capitalización de la sociedad. Por su parte, Dobson ha señalado que ‘los indicios que han sido considerados relevantes para estos supuestos son la existencia de una sociedad de un solo socio, la capitalización insuficiente de la sociedad para los fines a los cuales está dispuesta, la falta del cumplimiento de formalidades en la vida de la sociedad, la existencia de traspasos de fondos entre la sociedad y la persona dominante, la falta de vida social por ausencia de asambleas y reuniones, la ausencia de contabilidad y la falta de emisión de las acciones’. También deben destacarse los importantes desarrollos que se han presentado en el Estado de California en materia de desestimación de la personalidad jurídica. Los jueces de ese Estado han aplicado la señalada figura cuando encuentran probados al menos dos presupuestos. En primer lugar, debe demostrarse que existe tal coincidencia entre los intereses de una sociedad y su controlante, que no pueda predicarse una verdadera separación patrimonial entre uno y otro. Para estos efectos, los jueces californianos han desarrollado algunos criterios auxiliares que les permiten identificar aquellos casos en los que se presenta una coincidencia absoluta de intereses entre una o varias sociedades y sus controlantes. Entre tales criterios auxiliares, pueden encontrarse los siguientes: (i) Simetría en las participaciones de capital, (ii) identidad entre los administradores y trabajadores de las sociedades controladas, (iii) carencia de activos sociales y (iv) homogeneidad en los domicilios sociales registrados. En segundo lugar, es preciso acreditar que, de no aplicarse la desestimación, se produciría un resultado injusto o se validaría una actuación fraudulenta. Se trata, a todas luces, de un elemento fundamental en cualquier análisis relativo a la desestimación de la personalidad jurídica, por cuanto permite establecer que, en efecto, se ha perpetrado un abuso de la figura societaria de tal magnitud que es justificada la aplicación de la sanción en comento. (I) La desestimación de la personalidad jurídica en Colombia. La desestimación de la personalidad jurídica ha sido reconocida explícitamente en el ordenamiento societario colombiano. Entre nosotros, el fundamento para la aplicación de esta figura también puede encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad. Así, pues, diversas leyes promulgadas en el país establecen causales de extensión de responsabilidad en hipótesis claramente definidas. La principal norma en esta materia puede encontrarse en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor ‘cuando Página: | 4 ________________________________________________________________________ se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieran realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados’. Se trata, en opinión de Reyes Villamizar, de un mecanismo que debe aplicarse cuando ‘la sociedad es utilizada como instrumento formal para incurrir en fraudes o abusos’ La desestimación de la personalidad jurídica también ha sido estudiada por algunas de las principales autoridades judiciales colombianas. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha reconocido la aplicación de esta figura en el país, bajo las dos modalidades analizadas arriba. En la sentencia No. C-865 de 2004, esa Corte se expresó de la siguiente forma acerca de la posibilidad de hacerle extensiva a los accionistas la responsabilidad por las obligaciones sociales: ‘Cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o “disregard of the legal entity” o “piercing the corporate veil” cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación’. La Corte Constitucional también reconoció, en la misma sentencia, que la figura de la desestimación podía emplearse en el sentido de hacer inoponible la personificación jurídica societaria ‘cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural’. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de agosto de 1999, aludió a la desestimación de la personalidad jurídica en los siguientes términos: ‘Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella. Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios Página: | 5 ________________________________________________________________________ instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden. […] Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar’. Esta Superintendencia también se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de la figura estudiada. En el Oficio 220-51821 del 6 de octubre de 2004, se expresó que ‘cada día ha tomado mayor entidad la figura del allanamiento de la personalidad o levantamiento del velo corporativo, con el propósito de enfrentar de manera eficaz a las maniobras que lejos de enfocarse a la satisfacción de la finalidad social, se encaminan a dar cumplimiento a intereses personales, desnaturalizando la figura societaria y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros’. En ese mismo oficio se hizo referencia a algunas de las conductas que podrían dar lugar a la aplicación de la sanción correspondiente. Se trata, entre otras, de la ‘constitución de compañías mediante la figura de los prestanombres’ y la ‘creación de sociedades para causar perjuicios a terceros’. Más recientemente, esta Superintendencia manifestó que ‘el levantamiento del velo corporativo, es una medida indispensable para evitar que, tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias a derecho. A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatorio temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario. Así las cosas, en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano.” Página: | 6 ________________________________________________________________________ C. Competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer de la acción desestimación de la personalidad jurídica. El numeral d) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, establece siguiente: “5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: (…) d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. (Subraya fuera del texto) (…) Artículo 44. Atribución de facultades jurisdiccionales. Las funciones jurisdiccionales a que se refieren los artículos 24, 40, 42 y 43, serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política.” En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades cuenta con la función jurisdiccional y la competencia para conocer de las acciones de desestimación de la personalidad jurídica.”2 Conforme a lo expuesto, la acción de desestimación de la personalidad jurídica se circunscribe a una función jurisdiccional que atañe a esta Superintendencia cuando se trata de sociedades sometidas a su supervisión, cuyo fin es la de extender la responsabilidad a los accionistas cuando se haya utilizado la sociedad para realizar actos defraudatorios. Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades no es competente para decidir si a una cooperativa de transportes le es aplicable la figura de la desestimación 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-075300 del 2021(junio 4). Asunto: Numeral D) del numeral 5 del Artículo 24 del Código General del Proceso. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/+220- 075300+DE+2021.pdf/9899214d-1f7c-573b-cedd-fbfadfde9187?version=1.2&t=1670899160537 Página: | 7 ________________________________________________________________________ de la personalidad jurídica, ya que por su naturaleza jurídica la cooperativa no está sometida a su supervisión. En relación con la segunda y tercera pregunta, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, se reitera que de la desestimación de la personalidad jurídica se conoce en función jurisdiccional, y de acuerdo al caso comentado se trata de una cooperativa cuyo objeto es la prestación del servicio de transporte, cuya supervisión corresponde a la Superintendencia de Transporte; sin embargo, esta última no cuenta con funciones jurisdiccionales, por lo que la acción de desestimación de la personalidad jurídica de una cooperativa de transportes debería someterse al análisis de la justicia ordinaria, es decir, de un Juez Civil, quien evaluará su procedencia. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad.