Número 2019-01-332514 Del 10/09/2019 Asunto: Contrato De Suscripción De Acciones Vs. Negociación De Acciones.

REFERENCIA : NÚMERO 2019-01-332514 DEL 10092019 ASUNTO: CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES VS. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual previos unos antecedentes, entendimientos, consideraciones y hechos consulta: 1 Siendo el traslado de las cuotas sociales y acciones un contrato con el mismo beneficiario final, y con las garantías expresadas en los términos del negocio a realizar: Los hermanos Rodriguez tienen que surtir el derecho preferencial de adquisición de cuotas o acciones previstas en los estatutos sociales de RH LTDA, PJJ S.A. y HR S.A.S. 2 En el evento en que la respuesta al cuestionamiento anterior sea positiva, esto es, que en concepto de esa superintendencia deba surtirse el derecho preferencial de acciones, y teniendo en cuenta que el contrato es entre un mismo beneficiario real: 2.1. Cuál sería el precio que se tendría que fijar en la oferta 2.2. Siendo el negocio entre el mismo beneficiario real en realidad una permuta cambio mis acciones en las sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S., por acciones en la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. sociedad de la que Pedro Juan y José son propietarios exclusivos podría y gozaría de plena validez, respetando la intención del traslado de acciones, que la oferta fuera entonces una oferta de permuta, en donde se informaría a los socios y accionistas de RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S., que: Ofrezco en permuta mis acciones, exigiendo que el pago en especie consista en acciones de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. 2.3. Partiendo de que la oferta de contrato aceptada por el destinatario es contrato, elcontrato que pudiera llegar a existir si Juan, José y Pedro se ven obligados a surtir el procedimiento de enajenación de acciones, cuando ellos no pretenden enajenarlas sino organizar su patrimonio a través de un vehículo que lo consolide una sociedad no sería este contrato nulo 2.4. Teniendo en cuenta que de tener que presentar oferta de enajenación, estaría estableciendo en el negocio una falsa noción de la realidad, esto es, una clara diferencia entre la idea que Juan José y Pedro tienen y la realidad en que los obligarían a participar fingiendo enajenar cuando en realidad no es su voluntad perder la propiedad de las acciones o cuotas de interés: no se generaría un vicio en el consentimiento, habida cuenta de que tal negocio obligado, estaría afectado por el denominado error en el consentimiento por parte de Juan, José y Pedro De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Frente al tema propuesto en la consulta, en la misma se formulan unas consideraciones preliminares dentro de un marco conceptual relacionado con la enajenación y cesión de cuotas, de acuerdo con las reglas de la compraventa previstas en el Código De Civil, Código De Comercio a la luz del artículo 362 del Código de Comercio, el artículo 905 del Código Civil, el concepto del beneficiario real, y a partir de un ejemplo en el que unos seores de nombre: Pedro, Juan y José quienes son hermanos, constituyen una sociedad denominada RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. con la intención de llevar al fondo común de esta sociedad, todas las participaciones que ellos tienen en el capital de diferentes sociedades en Colombia, dentro de las cuales se encuentran las sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S. Afirma la consultante que, para tal efecto, se efectuará en la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. una emisión de acciones, que permite el pago de las acciones emitidas mediante aporte en especie de las acciones y cuotas sociales de que son titulares Pedro, Juan y José en las sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S. El objetivo por el cual los hermanos constituyeron la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. como ya se mencionó es llevar a un fondo común, en una sola sociedad, todas las participaciones que ellos tienen en el capital de diferentes sociedades en Colombia, dentro de las cuales se encuentran las sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S, el móvil o causa del contrato, en ningún momento es desprenderse de la propiedad de las acciones, esto es, de darlas irrevocablemente como perdidas de su patrimonio. Que, en el traslado de las acciones, ninguno de los tres hermanos, están prefiriendo a un tercero como beneficiario del traslado, pues ellos se están prefiriendo a ellos mismos a través de un vehículo societario, RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. Que el precio no existirá, pues no es la intención de los hermanos Rodriguez recibir dinero a cambio de la transferencia de las acciones. El titular de las acciones materia de traslado, será la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S., dentro de la cual los tres hermanos son los únicos socios, y los beneficiarios reales de tal operación siguen siendo Juan, José y Pedro. Previo a responder las preguntas formuladas, se hace necesario precisar algunos conceptos jurídicos: 1. Concepto de Sociedad: Artículo 98 del Código de Comercio. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. 2. Contrato de suscripción de nuevas acciones: Artículo 384 del Código de Comercio. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compaía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado. Por su parte el Artículo 385 del Código de Comercio, alusivo a las reglas para la colocación de nuevas acciones, seala que las no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción correspondiente, cuyo contenido se encuentra regulado en el artículo 386 de la anotada codificación. El artículo 388 ibídem, por su parte, prevé el derecho de preferencia, en virtud del cual Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia De todas formas, sobre el tema de la colocación de acciones, podrá documentarse en los artículos 384 a 402 del Código de Comercio, los cuales aluden al reglamento de colocación, derecho de preferencia, negociación de este derecho, y otros aspectos relacionados con la misma. 3. Negociación de acciones suscritas. Las acciones son libremente negociables, salvo que en los estatutos sociales se hubiere consagrado el derecho de preferencia numeral 2 del artículo 403, por lo tanto, su titular podrá enajenarlas total o parcialmente a los accionistas o a terceros. En el caso que se hubiere previsto derecho de preferencia, el procedimiento está consagrado en los artículos 406 y siguientes del Código de Comercio. Como puede observarse, en cuanto al procedimiento para la adquisición o negociación de acciones basta que se cumplan con los lineamientos legales y estatutarios pertinentes. 4. Aporte de bienes en especie. Oficio 220-51820, 6 de octubre de 2004 El aporte como el aumento de capital, bien puede hacerse en dinero en efectivo o en especie, pero en tratándose de bienes en especie Vr. Gr. inmuebles se estará a lo dispuesto en el artículo 132 ibídem. Para ilustración sobre el tema, transcribo apartes del Memorando 220-158 de junio 4 de 2003, relacionado con la aplicación del artículo 132 del Código de Comercio en tratándose de avalúos de aportes en especie. ARTÍCULO 132 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Para facilitar el examen del citado artículo, se transcribe el texto completo del mismo. ART.132.- Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de funcionamiento, los aportes en especie se evaluarán unánimemente por los interesados constituidos en junta preliminar, y el avaluó debidamente fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en asamblea o junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la superintendencia. Sin la previa aprobación por la superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura. El Gobierno reglamentará el procedimiento que deba seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se refiere este artículo ... 1.2. Con la expedición del Decreto 2155 de 1992, mediante el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades, se entiende parcial y tácitamente derogado el texto del artículo 132 citado, por cuanto se suprime tanto la atribución de otorgar permiso de funcionamiento a las sociedades vigiladas como la aprobación del avalúo de los bienes en especie ... 1.3. De lo antes expuesto, del artículo 132 ibídem se encuentra vigente lo relacionado con la valuación unánime de los interesados constituidos en junta o asamblea preliminar, de los bienes que en especie se pretenden aportar al capital social de la compaía en proceso de constitución. En tratándose de sociedades ya constituidas, la aprobación del máximo órgano social con el voto favorable del 70 o más del capital social, descontando el de los aportantes, quienes no pueden intervenir en la decisión, en cualquier circunstancia acompaado con avaluó debidamente fundamentado. Frente a una sociedad anónima se aplicarán las mayorías previstas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 o, en los estatutos, si no se han adecuado a la norma prevista. 1. 4. Posteriormente, se expide la Ley 222 de 1995, que en el artículo 85, numeral 8, expresamente consagra que corresponde a esta Superintendencia Aprobar el avalúo de los aportes en especie, en tratándose de sociedades sometidas al control, estado de supervisión que se define como ....la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.... .... De lo antes expuesto se concluye lo siguiente: 1. Pese a la supresión de algunas de las atribuciones antes conferidas a la Superintendencia, particularmente, el permiso para desarrollar el objeto social y la aprobación del avalúo de los bienes en especie aportados en sociedades sometidas a la vigilancia de la Entidad, el mecanismo para fijar el valor de los bienes aportados en especie no puede ser otro que la elaboración de un avalúo practicado por una persona, natural o jurídica, de quien se predican condiciones de idoneidad profesional, solvencia moral, experiencia e independencia, condición que no ha sido modificada ni alterada del texto original del artículo objeto de análisis, cuando seala que los avalúos deben estar debidamente fundamentados. Téngase en cuenta que es la misma ley la que dispone que el avalúo debe estar debidamente fundamentado, lo que implica estar apoyado en estudios técnicos justificados y verificables. En concepto de esta Oficina, no podría ser de otra manera si se tiene en cuenta que el valor asignado al bien en especie que se aporta al capital de una sociedad, por disposición legal será lo que respalde y garantice el pago de las obligaciones a cargo de la persona jurídica Art. 83 Dec. 264993. 2. Como resultado de lo anterior, se colige entonces que en relación con los aportes 9 en sociedades vigiladas o inspeccionadas, se estaría a las formalidades y aprobación en la forma y términos arriba indicados, mientras que, para el caso de las sociedades controladas, además, sería obligatoria la aprobación de los avalúos por parte de la Entidad . Bajo los presupuestos descritos en los referidos conceptos, se observa que en el marco fáctico de la consulta realizada, deben aclararse dos conceptos dentro de los lineamientos del derecho societario, por un lado respecto al precio como elemento esencial del contrato de emisión de acciones y por otro lado el de la sociedad emisora no es en el caso planteado equivalente a los beneficiarios reales. i La emisión de acciones que proyecta efectuar la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S., supone fijar el precio de las acciones a emitir, precio que debe fijarse en dinero en este sentido, la Circular Básica jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, página 19, seala lo siguiente: en cuanto a la fijación del precio, debe indicarse que no existe disposición legal que obligue a la sociedad a utilizar un determinado método de valoración. En consecuencia, el máximo órgano social o la junta directiva, según sea el caso, podrán acordar el precio al que serán ofrecidas las acciones a terceros El método de valoración de las acciones, al que hace referencia la circular, es respecto de las acciones a emitir por parte de la sociedad emisora precisión que importa si se tiene en cuenta que en la consulta se plantea la realización del pago de las acciones a emitir, con acciones o cuotas de otras sociedades en las que no participa como socia la sociedad emisora, supuesto que la regulación mercantil contempla en el artículo 136 del Código de Comercio, como un aporte en especie, que en este caso, corresponde a una acción o cuota social, que es un bien mueble y cuya valoración en dinero debe efectuarse para efectos de la suscripción de acciones, contrato en el que de acuerdo con el artículo 386 del Código de Comercio, debe fijarse un precio. En este sentido, es dable sealar que la afirmación: precio no existirá, pues no es la intención de los hermanos Rodriguez recibir dinero a cambio de la transferencia de acciones, no tiene lugar dentro de un contrato de suscripción de acciones, en el marco del derecho societario regulado por el Código de Comercio, cuyos lineamientos están debidamente reglados y dentro del cual, como suscriptores de las acciones, están obligados a pagar por las acciones o cuotas que adquieren en la sociedad emisora, por el valor que el órgano social competente en la S.A.S., hubiere otorgado a dichas cuotas o acciones, por tratarse de un aporte en especie de acuerdo con el artículo 132 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 136 del Código de Comercio. ii En el planteado caso, en el que Pedro, Juan y José, se proponen suscribir y pagar las acciones de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S., con las acciones que estos poseen en las sociedades RH LTDA, PJJS.A. y HR S.A.S, tiene como consecuencia que quien adquiere la calidad de socia de las tres sociedades, es la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, hecho a partir del cual se incrementa el patrimonio social, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la decisión de emitir acciones por parte de una sociedad, consulta la disposición de los socios para incrementar su aporte, pero fundamentalmente proviene de la decisión del órgano social competente y no de las personas que individualmente lo conforman aunque sean sus beneficiarios reales. Así pues, el hecho que los socios de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, sean los beneficiarios reales del contrato de suscripción, no por ello puede afirmarse que sean la misma sociedad emisora. Efectuadas las precisiones que anteceden, para responder las consultas formuladas, se tiene que: Frente a los puntos primero y segundo, en el que se plantea una negociación de acciones, de los hermanos Rodriguez en las sociedades RHL LTDA, PJJ S.A., y H.R. S.A.S, a favor de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, es claro que debe tenerse en cuenta todo el régimen aplicable en los estatutos de cada una de estas sociedades. En el caso de una sociedad limitada como es el evento de la sociedad RHL LTDA., la regla general es el derecho de preferencia artículo 363 del Código de Comercio, mientras que tratándose de una sociedad anónima, la regla general es la libre negociabilidad de las acciones, salvo que en los estatutos se pacte derecho de preferencia artículo 403 del Código de Comercio y frente a la S.A.S., las reglas son las previstas en los artículos 14 y 15 de la ley 1258 de 2008, que al respecto en su orden disponen: Los estatutos podrán someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea y Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho Así pues, conforme a las mencionadas disposiciones, en el evento en que exista derecho de preferencia en cada una de estas sociedades, en el caso de la sociedad anónima, los accionistas en forma individual deberán proceder a decidir si renuncian a este Derecho en igual forma debe procederse en la enajenación de las acciones en una sociedad S.A.S. cuando quien pretenda adquirirlas sea un tercero, y a su vez, frente a la sociedad de responsabilidad limitada, deberá agotarse por parte del representante legal la oferta de las cuotas a los demás socios y agotado el procedimiento previsto en el artículo 363 del Código de Comercio, si ninguno de los otros socios ni la sociedad, proponen adquirirlas y los estatutos prevén la opción de ofrecerlas a un tercero, la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, podría comprar las cuotas, previa aceptación de los socios del nuevo adquirente con la respectiva reforma estatutaria. Respecto al punto 2.1: En el contrato de suscripción, el precio será el que fije la sociedad emisora de las acciones a su vez en un contrato de negociación de acciones, el precio será el que pacten las partes, en este caso, la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, con los seores: Pedro, Juan y José, dentro del reglamento de suscripción de acciones. Frente al punto 2.2. El mismo fue respondido anteriormente en cuanto se afirmó categóricamente que, respecto de la suscripción de acciones, debe fijarse el precio en dinero al que serán ofrecidas las acciones de la sociedad emisora, otra cosa es que se pague el mismo, mediante un aporte en especie acciones sin perder de vista que la suscripción de acciones tiene origen en una decisión social, que en el caso planteado es de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S y la enajenación de acciones, es individual pues depende de cada socio y de cada tipo social. La figura de la permuta, podría contemplarse como forma de pago de las acciones o cuotas sociales, en un proceso de negociación de acciones en el que previa renuncia al derecho de preferencia por parte de los accionistas o socios involucrados, cuando éste se hubiere previsto, y según el tipo de sociedad, el socio que enajene sus acciones, decida recibir a cambio de su derecho social, un bien distinto a dinero, como pueden ser acciones, caso en el cual habría que darse las valoraciones de los aportes o del pago en los términos ya explicados. En relación con la pregunta planteada en el numeral 2.3 : No resulta posible emitir una opinión relacionada con la nulidad de los contratos que pudieren llegar a existir. Toda vez que esta sería una decisión de un Juez. Igualmente valdría la pena preguntarse si lo que se planta es también una simulación donde el real querer de los contratantes es distinto a la formalidad del contrato realizado, caso en el cual también será un juez el llamado a decidir este punto. Para resolver el punto 2.4, puede afirmarse lo siguiente: Desde el punto de vista Civil y Comercial, existe la posibilidad para celebrar contratos, como instrumentos a partir de los cuales se crean obligaciones para una de las partes o para ambas partes. un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas. Art 1495 C.C. A su vez, para que el contrato sea válido, se requiere que cumpla con los siguientes requisitos: Que las partes contratantes sean legalmente capaces, es decir, que tengan capacidad legal para poder obligarse. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio a la autorización de otra persona De acuerdo con el artículo 1503 ibídem, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Que se dé el consentimiento y este se encuentre libre de vicio, es decir, que de manera libre y espontánea se dé la aceptación. Son vicios del consentimiento: El error: es una equivocación que puede recaer sobre la clase de contrato que se celebra, sobre la persona con la que se contrata, sobre la identidad de la cosa, sobre la sustancia o calidad esencial del objeto. La fuerza: es la coacción que se ejerce sobre una persona causándole temor de que se la haga dao a su persona o a la de su familia. El dolo: es cuando una de las partes engaa a la otra con tal de obtener un beneficio. Al respecto, el artículo 1509 ibídem, seala que El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento Que recaiga sobre un objeto lícito, es decir, que no sea contra las leyes y que tenga causa lícita, vale decir causa ilegal, causa inmoral o causa torpe, es la motivación contractual de una parte cuando aquélla se opone a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres. La consultante pregunta si existiría un error de hecho en el contrato de enajenación de acciones cuando lo realmente querido por los contratantes es que las acciones no salgan de su patrimonio. Hay que recordar que hay vicio del consentimiento que genera nulidad, cuando existe error de hecho es decir cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación Por lo que no es claro para esta oficina que exista un posible error de hecho en el contrato de enajenación propuesto cómo ejemplo. La decisión del caso concreto dependerá de un juez, en todo caso con las explicaciones antes mencionadas se entiende que sí la voluntad de las personas naturales es que la propiedad no salga de su patrimonio no deberían celebrar negocio alguno tendiente a desprenderse de la misma a favor de una sociedad, si por el contrario la voluntad de las personas es que un tercero llámese sociedad, por las ventajas que genera la institución jurídica societaria, tenga la propiedad de las acciones la alternativa planteada en el ejemplo con el lleno de las solemnidades legales podría ser la apropiada, sin que en principio se vislumbre un error de hecho. Lo anterior habida cuenta que el principio general es la autonomía de la voluntad privada, por lo que las personas están llamadas a regular sus intereses económicos bajos los contratos que más se adecuen a sus necesidades siempre dentro de los límites del orden público. Habría que recordar que el error de derecho no genera nulidad la ignorancia de las leyes no sirve de excusa y el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.