Convocatoria Y Toma De Desiciones En El Máximo Órgano Social

REF: CONVOCATORIA Y TOMA DE DESICIONES EN EL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Dado que se convocó a una reunión de socios, sin que se convocara a todos los socios, es procedente tomar la decisión de transformar la sociedad, considerando que no trata de la no asistencia del socio simplemente, sino que no fue convocado y jamás supo de la transformación de la sociedad 2. Si se llevó a cabo la transformación, se debía asignar al socio ausente las acciones que le correspondían por su participación en la sociedad 3. Qué sucede si al momento de la transformación, las personas que toman la decisión no eran competentes para ello, o no estaban acreditados como socios según los documentos legales, y excluyen al socio debidamente acreditado y que jamás se enteró de dicha reunión 4. Si el socio no se entera de la transformación, pero al existir vicios desde la convocatoria de la reunión que aprobó la transformación, es posible considerar la ineficacia de pleno derecho, y que el socio ausente reclame los derechos que le fueron vulnerados, sin que el tiempo que haya transcurrido impida su exigibilidad 5. Es posible acudir a la Superintendencia de Sociedades para llegar a un acuerdo y subsanar o reparar el dao causado, o en su defecto solicitar el reconocimiento de la ineficacia del acto Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Se reitera igualmente, que en ésta instancia, la entidad no se pronunciará sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Al respecto de las inquietudes planteadas, se harán las siguientes consideraciones normativas: 1. El artículo 167 del Código de Comercio establece que una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por éste estatuto, mediante reforma al contrato social. 2. Por su parte el artículo 170 del Código mencionado, establece que en la escritura de transformación deberá insertarse un balance general que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público. 3. El artículo 181 del Código de Comercio establece que los socios de toda compaía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al ao, por lo menos en la época fijada en los estatutos, y en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, revisores fiscales o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad en concordancia del artículo 182 del mismo estatuto que seala que en la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá, por lo que en la reuniones ordinarias la junta o asamblea se podrá ocupar de temas no contemplados en la convocatoria propuestos por los directores o por cualquier asociado. 4. Ahora bien, el artículo 184 del Código de Comercio dispone que todo socio se podrá hacer representar en las reuniones de la junta o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y demás requisitos sealados en los estatutos. 5. En materia, de eficacia de las decisiones contempla el Código de Comercio, que las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quorum, por lo que las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo determinado anteriormente, serán ineficaces1. 1 Artículos 186 y 190 del Código de Comercio. De conformidad con lo anterior, procedemos a resolver sus consultas de la siguiente manera: 1. Respecto de la primera inquietud, la convocatoria consiste en el medio de comunicación para enterar a los socios con el objeto que se reúnan en el día, hora y lugar predeterminado con el fin de ejercer su derecho para deliberar y decidir. Si la convocatoria no se no se efectúa la constitución de la asamblea general o junta de socios será ineficaz y, por lo tanto, las decisiones en ella adoptadas no tendrán carácter obligatorio ni vinculante, salvo que todos los socios se encuentren presentes reuniones de derecho propio o cuando previamente se ha fijado la fecha, la hora el lugar de las reuniones en los estatutos. Las reuniones ordinarias se citan por parte del Representante Legal normalmente con 15 días hábiles de anticipación cuando se aprueben balances de fin de ejercicio y en los demás casos deben realizarse con 5 días comunes. En el caso de las reuniones extraordinarias según los términos sealados en los estatutos y si nada se dispone con una antelación de 5 días comunes, sólo cuando se haya agotado el orden del día con el 70 del capital representado en la reunión podrán tratarse otros temas no incluidos2. Para el cómputo de los días no se tendrá en cuenta ni el día de la convocatoria ni el día de la cesión. 2 Artículo 424 del Código de Comercio. 3 Artículo 13 de la Ley 222 de 1995 4 Artículo 67 de la Ley 222 de 1995 5 Artículo 447 del Código de Comercio El mínimo contenido que debe tener la convocatoria es: la indicación del día, la hora y el lugar en que se va a llevar a cabo la reunión. Además, tendrá los temas sobre los que deliberará y decidirá la junta o asamblea. Los temas que obligatoriamente deben ser incluidos son: a cuando la asamblea general tome decisiones referentes a la transformación, fusión, escisión, cancelación de los títulos en el registro nacional de valores y derechos de receso de los socios ausentes o disidentes en futuras reuniones3 b cuando se negocien acciones en el mercado público de valores y cuando se discuta el aumento del capital autorizado o la disminución del capital suscrito4 y c cuando se trate de la aprobación o improbación de los balances del último ejercicio5. Ahora bien, vale la pena destacar que en las reuniones universales no será necesaria la convocatoria, y tampoco sería necesario cumplir con las disposiciones del artículo 13 de la Ley 222 de 1995 con el fin de aprobar la transformación respectiva. Así lo ha sostenido esta entidad en Oficio No. 220-127699 del 4 de noviembre de 2011 así: En este orden de ideas, y como el fin de la preceptiva del artículo 13 de la Ley 222 es la protección de los socios permitiendo que puedan ejercer su derecho de retiro cuando la operación les imponga una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, considera este despacho que en el evento de que la decisión se adopte en una reunión universal, con la presencia y decisión de todos los socios, es posible obviar no solamente el término de los quince días hábiles que se exigen, sino la convocatoria, por cuanto la presencia de todos los socios y la manifestación expresa de los mismos de estar todos de acuerdo con la aprobación de la escisión, dejaría a salvo su protección y, por ende, la finalidad de la norma que se estudiada.. Subrayado fuera del texto. Así las cosas, si el socio ausente considera que lo que sucedió fue que no se le convocó en debida forma, de acuerdo con la ley yo los estatutos, se podrá acudir a la figura sealada en el artículo 190 del Código de Comercio en concordancia con lo previsto en el artículo 186 del mismo estatuto, la cual consiste en que las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces, esto en concordancia con el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 222 de 1995 en el sentido en que el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en los casos sealados en el Libro Segundo del Código de Comercio, será de competencia de Ia Superintendencia de Sociedades de oficio en ejercicio de funciones administrativas, en sociedades no sometidas a Ia vigilancia o control de otra Superintendencia y a solicitud de parte sólo procederá en los términos del artículo 133 de Ia Ley 446 de 1998. 2. En relación con la segunda pregunta, sobre las acciones que le correspondieron al socio ausente a efectos de transformación, teniendo en cuenta su participación en el anterior tipo societario, es de informarse que no es necesario que la sociedad entregue las mismas acciones a prorrata de las cuotas que tenía en el capital social, esto debido a que las acciones en la nueva sociedad pueden tener un valor distinto como nominal en el capital social, aprobada por los socios que asistieron y cuyo quorum decisorio alcanzó para aprobar la determinada transformación6, esto manteniendo el mismo porcentaje de participación por lo cual, el cambio de la estructura del capital hará necesario que una vez transformada, se proceda a emitir las acciones representativas del capital pagado e inscribir en el libro de accionistas a las personas titulares de las respectivas acciones. 6 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-051950 del 23 de agosto de 2010. Asunto: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Transformación Adjudicación de cuotas en la liquidación de una sociedad conyugal. Tomado el: 9 de agosto de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos30875.pdf. No obstante, en caso que la reunión hubiere sido válida, es decir que se hubiere convocado en debida forma, que se hubiere realizado la reunión en el lugar de domicilio social, que se hubiere tomado las decisiones con el número previsto en los estatutos o la ley para éstas determinaciones, sin exceder los límites del contrato social y que tenga el carácter de general para efectos de su oponibilidad frente a socios ausentes, es de recordar que el artículo 168 del Código de Comercio, derogado por el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, seala que cuando la transformación implique para los socios una desmejora en sus derechos patrimoniales, los socios ausentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad, para lo cual se entiende que existe desmejora patrimonial cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital. 3. Así mismo, respecto de la tercera inquietud, esta se divide en dos partes por una parte se pregunta respecto a las decisiones tomadas por quienes no eran competentes para ello o no estaban acreditados como socios. Sobre este particular es de sealar que los socios pueden estar representados por otras personas mediante poder otorgado por escrito, en los términos del artículo 184 del https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos30875.pdf Código de Comercio, pero todos los efectos de las decisiones vinculan a los socios. Respecto a las exclusiones esta entidad se ha pronunciado en el sentido de establecer que las mismas pueden provenir por imperio de la ley o por cláusula estatutaria así: 1. Exclusión de origen contractual: Ahora bien, en términos generales se da por sentado que por tratarse de una sanción legal, la exclusión del asociado en principio es restrictiva y en esa medida las causales que determinan su procedencia por una parte son taxativas y por otra, aplican solamente en los tipos societarios y bajo las circunstancias de tiempo modo y lugar previstas por el legislador, lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta Entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable de manera excepcional la exclusión, por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en los respectivos estatutos sociales.subrayado nuestro. Por último, para llevar a cabo la exclusión de un socio y siempre que exista un motivo legitimo para ello, habrá de agotarse el procedimiento a que haya lugar en cada caso, atendiendo entre otros que además de las atribuciones conferidas en el artículo 187 del C. de Co. a la junta de socios le compete decidir sobre el retiro y exclusión de socios, determinación que constituye una reforma estatutaria sujeta a los requisitos y formalidades que para éstas exigen los estatutos y la ley art. 158 y 360 idem. Oficio 220-018154, abril 26 de 2004 2. Exclusión de origen legal: en las sociedades limitadas existen dos eventos en los cuales la ley previó que un socio pudiera ser excluido de la compaía. Por una parte, el artículo 365 del Código de Comercio contempla un evento específico para este tipo societario al sealar que una vez cumplido el trámite de cesión de cuotas previsto en los artículos 363 a 365 ídem, ésta no se llegue a perfeccionar, los socios restantes podrán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder sus cuotas. El otro evento en el cual es posible la exclusión, se da cuando algún socio no cumpla con su deber de hacer su aporte en la forma y época convenidas en los estatutos. Artículo 125, numeral 1 del Estatuto Mercantil.. Subrayado nuestro.7 7 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-195706 del 13 de octubre de 2016. Asunto: Exclusión de socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Tomado el: 9 de agosto de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 195706.pdf Así lo anterior, únicamente para las sociedades de responsabilidad limitada, la exclusión de los socios, solo está reglada en 2 eventos por ley y contractualmente se pueden pactar aquellas causales de exclusión previstas para la sociedad colectiva. Por tanto, podrá haber nulidad de las decisiones tomadas por la junta de socios, o asamblea de accionistas en atención a lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Comercio antes mencionado, en caso de que los mismo no estén representados de manera idónea, así como la exclusión del socio en cada situación particular, podrá dar lugar a una ineficacia o nulidad de las decisiones, teniendo en cuenta las disposiciones previstas en las consideraciones jurídicas generales. 4. En relación con la cuarta pregunta, respecto del término que tiene el socio para impugnar las decisiones sociales, es de recordar que el artículo 191 del Código de Comercio, seala que la impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos 2 meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos 2 meses se contarán a partir de la fecha de inscripción. Así mismo, el artículo 382 del Código General del Proceso establece que la demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos 2 meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción8. 8 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-017160 del 20 de febrero de 2015. Asunto: A partir de qué momento se cuenta el plazo para impugnar las actas de asamblea de una sociedad anónima y competencia para conocer de la impugnación. Tomado el: 9 de agosto de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 017160.pdf 9 La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte. La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducidad . Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 14 de octubre de 1998. M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell. Tomada el 12 de agosto de 2019. Disponible en: http:corteconstitucional.gov.corelatoria1998C-574-98.htm 10 Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos.. Parágrafo primero, numeral 6, artículo 24 del Código General del Proceso. Por lo cual, es necesario reiterar, que la ley propone un término prudencial y de caducidad, para que se puedan impugnar las decisiones de la junta o asamblea, después de hacerse su registro inclusive, esto para los efectos de oponibilidad respectiva9. 5. La quinta consulta sobre acudir a la Superintendencia de Sociedades con el fin de llegar a un acuerdo y subsanar o reparar el presunto dao causado o solicitar el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, en efecto esta entidad es competente a prevención10 para conocer de estos asuntos en materia judicial por remisión directa de los literales b y c, del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. No obstante, es de sealar que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone que en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la ley para cada una de estas áreas. Por lo cual habrá de tenerse en cuenta a efectos de iniciar cualquier proceso de esta índole. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, incluyendo los mecanismos legales que la ley otorga a las sociedades en caso de mora en el pago del capital social por parte de los accionistas, esto teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.