En la reunión por derecho propio no procede la reunión de segunda convocatoria. Capitalización de la revalorización y de las utilidades de periodos anteriores.

REF: EN LA REUNIÓN POR DERECHO PROPIO NO PROCEDE LA REUNIÓN DE SEGUNDA CONVOCATORIA. CAPITALIZACIÓN DE LA REVALORIZACIÓN Y DE LAS UTILIDADES DE PERIODOS ANTERIORES. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01- 084777, mediante el cual eleva una consulta relacionada con el desarrollo de reuniones del máximo órgano social por derecho propio, así como con conceptos tales como capitalización de la revalorización del patrimonio y capitalización de utilidades, para lo cual plantea dos situaciones, respecto de las cuales me referiré en su orden: 1. Convocatoria Asamblea General de Socios. Los quince días hábiles vencen el 15 de abril de 2010, los tres socios no quisieron firmar la convocatoria argumentando que la fecha sobrepasaba los tres primeros meses del ao. Se hace uso de la reunión por derecho propio el primer día hábil del mes de abril pero no asistieron la totalidad de los socios, por lo tanto se citó a una segunda convocatoria para mediados de abril2010 para la aprobación de los estados financieros ao 2009. Quisiéramos conocer su concepto sobre el procedimiento o sus recomendaciones al respecto. R. En cuanto a la procedencia de la reunión por derecho propio no obstante mediar una convocatoria para la celebración de una reunión ordinaria del máximo órgano social a celebrarse por fuera de los tres primeros meses siguientes al corte del ejercicio social, esta oficina ha considerado que sí resulta viable dicho tipo de reunión, en tanto que se considera que el artículo 422 del Código de Comercio al referirse al evento de que la reunión ordinaria no sea convocada dentro del término a que allí se alude, incluye el que la convocatoria se efectúe para la celebración de la reunión en una fecha posterior al vencimiento de dicho plazo, como sucede en el evento de su consulta. Es así como lo ha afirmado en pronunciamientos, tales como el que efectuó a través del Oficio 220-20118 del 25 de abril de 2002, según el cual: Si bien es cierto sobre el tema de las reuniones por derecho propio la entidad se ha ocupado en diversas oportunidades y son suficientes los conceptos proferidos al respecto Ofs. SL-1039, de enero 22 de 1991 AN-14257, julio 21 de 1989, publicados en Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, pág 391 y ss. más el que recientemente emitió a través del Oficio 100-005858 antes citado, es pertinente reiterar que en este caso la reunión solo procede en las condiciones a que los artículos 422 y 429 aluden, cuando la ordinaria debiendo celebrarse durante los tres primeros meses del ao, sea porque está previsto así en los estatutos o por virtud de la ley, no sea convocada debidamente. Por tanto, no es dable admitir que basta el hecho de efectuar dentro de dicho término una convocatoria para una reunión que haya de realizarse en una fecha posterior a los tres primeros meses, para que se impida la realización de la reunión por derecho propio, en el evento en que la ordinaria deba efectuarse el primer trimestre del ao, pues justamente lo que la ley consagra es un mecanismo que suple la correcta citación, en aras de permitirle a los asociados constituirse en asamblea en la fecha y bajo las condiciones legalmente sealadas, con el fin de estudiar la situación de la sociedad y adoptar las decisiones que le competen. En ese sentido se pronunció este Despacho mediante Oficio 320-6727 de marzo 2 de 1998, publicado en Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000 Ahora, lo que no resulta procedente es la reunión de segunda convocatoria como corolario de una reunión por derecho propio. Dispone el artículo 429 ídem, norma especial de las sociedades anónimas aplicable por remisión del artículo 372 a las sociedades de responsabilidad limitada, Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representadaCuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior Subrayado fuera de texto. Del artículo anterior se colige que tanto las reuniones de segunda convocatoria, como aquellas por derecho propio, se desprenden de conceptos tales como quórum y mayorías, en tanto que para que las mismas se puedan llevar a cabo resulta suficiente tan solo que haya un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones o cuotas representadas por lo tanto, partiendo del hecho que el presupuesto para la celebración de las reuniones de segunda convocatoria es que la reunión del máximo órgano social que le dio origen no haya podido llevarse a cabo por falta de quórum y que en las reuniones por derecho propio no resulta necesario verificar este último, se entiende la improcedencia de reuniones de segunda convocatoria respecto de reuniones por derecho propio es decir, ante la ausencia de un número plural de socios este tipo reuniones simplemente no puede efectuarse. Por lo expuesto, en el caso de su consulta, frente a la improcedencia de reuniones de segunda convocatoria de una reunión por derecho propio, deberá convocarse nuevamente al máximo órgano social con el fin de agotar el orden del día previsto para la reunión ordinaria que aún no ha podido adelantarse. 2. En la Asamblea de socios se tiene programado tratar temas como: Capitalización de la Revalorización del Patrimonio, Capitalización de Utilidades del Ejercicio y Capitalización de Utilidades acumuladas. Con respecto a la Capitalización de la Revalorización del patrimonio y utilidades del periodo se buscó literatura que nos aclare el procedimiento, tenemos inquietud respecto a las utilidades acumuladas de periodos anteriores, quisiéramos que nos amplíen el tema para tener los conceptos claros al respecto para actuar adecuadamente en el desarrollo de la Asamblea. R. En relación con la capitalización de la cuenta Revalorización del Patrimonio, esta oficina ha expedido varios conceptos los cuales pueden ser consultados en nuestra página web, www.supersociedades.gov.co, de los cuales me permito transcribir a continuación apartes del Oficio 220-64119 del 17 de Noviembre de 2006: Me refiero a su comunicación radicada con el No. XXX, mediante la cual consulta si es viable en cualquier momento capitalizar la revalorización del patrimonio en una sociedad de responsabilidad limitada y, cuáles serían los requisitos para ese fin. Al respecto me permito manifestarle que sin perjuicio de lo que dispongan en cada caso los estatutos sociales, efectivamente en concepto de este Despacho es procedente al amparo de la legislación vigente, la capitalización de los valores registrados en la mencionada cuenta, bien que se trate de la revalorización causada al final del ejercicio social o, en períodos parciales, lo que se predica sin excepción de todos los tipos societarios. Lo anterior teniendo en cuenta las consideraciones generales que a ese propósito sustentan la doctrina reiterada de la Superintendencia, las que consultan tanto las normas de carácter contable, como las normas mercantiles que frente a la materia aplican. -El artículo 90 del Decreto 2649 de 1993 modificado por el artículo 6 del decreto 1536 de 2007 sobre Revalorización del Patrimonio dispone que: La revalorización del patrimonio refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales se subraya. La revalorización del patrimonio tiene su origen por el reconocimiento del efecto de la inflación en los recursos que los asociados han invertido en la compaía, de tal manera que, si se opta por la capitalización, parcial o total, del saldo acumulado en dicha cuenta, todos los asociados deben participar de la misma ya que son éstos los que han contribuido a la formación del patrimonio. Así las cosas, el valor proveniente de la capitalización referida, en acciones cuotas o partes de interés social, debe ser distribuido entre todos y cada uno de los asociados en proporción a sus aportes. De acuerdo con la dinámica contenida en el Decreto 2650 de 1993 y sus modificatorios, en el grupo 34 Revalorización del Patrimonio, al momento de la capitalización se debe realizar un registro débito con abono a las cuentas 3105, Capital suscrito y pagado, 3115, Aportes sociales, 3130, Capital de personas naturales o 3135 aportes del Estado, según el caso. De igual forma si el ente económico emite acciones yo cuotas o derechos sociales como resultado de la capitalización de algunas de las cuentas que conforman el grupo, deberá efectuarse simultáneamente el respectivo registro en el código 8335, Capitalización por revalorización del patrimonio. En este orden de ideas se tiene que conforme al citado artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, la capitalización debe efectuarse con sujeción a las disposiciones legales pertinentes, lo que desde el punto de vista de la técnica contable supone que en cualquier momento pueden capitalizarse los saldos registrados en la mencionada cuenta, bien que se trate de la revalorización causada al final del ejercicio social o, en periodos parciales, máxime que los estados financieros extraordinarios, al tenor del artículo 26 ídem, son idóneos para todos los fines, excepto para disponer de utilidades, carácter que la revalorización no ostenta. A su turno en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada se ha de tener en cuenta de una parte, la regla general prevista en el artículo 122 del Código de Comercio, según el cual el capital social de una sociedad podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley y de otra, la que establece el artículo 360 ídem, a cuyo tenor las reformas al contrato en dichas sociedades, se aprobarán por el máximo órgano social con el voto favorable de un número plural de socios que represente cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se divida el capital social, salvo que los estatutos estipulen una mayoría superior. Subrayado y destacado fuera de texto Ahora, en lo concerniente al tema de la capitalización de utilidades, especialmente a la posibilidad de capitalizar utilidades de periodos anteriores, me permito igualmente traer a colación uno de los más recientes conceptos que sobre dichos temas ha expedido esta oficina, específicamente el Oficio 220-183107 del 13 de diciembre de 2009, apartes del cual rezan: ...Valga anotar que de aprobarse la capitalización de utilidades conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, la decisión tomada por el órgano rector de la compaía, se vuelve eminentemente vinculante y por ende, incluye a todos los asociados. En este punto es necesario tener en cuenta que la capitalización que nos ocupa, conlleva un aumento de la participación en el capital social de los asociados y por lo tanto, quienes no lo hagan, es decir no capitalicen, necesariamente observaran que la participación de ellos dentro del amplio escenario que abarca la persona jurídica de la cual forman parte, sufrirá una disminución, amplia o pequea según el caso, y que puede conllevar en un momento determinado a perder poder decisorio dentro de la compaía.. Es claro como quedó expuesto, que uno es el acto mediante el cual se acuerda capitalizar las utilidades y unas las reglas que para ese fin aplican, y otro diferente, el acto que implica la adopción de la reforma estatutaria consistente en el aumento del capital, el que a su vez supone el cumplimiento de los requisitos y formalidades para ese fin contemplados. Dentro del reparto de utilidades podemos encontrar otro escenario que dada su cotidianidad dentro de las personas jurídicas se torna de importancia traerlo a colación, cual ese que los asociados de una compaía reunidos conforme las normas legales y estatutarias vigentes, deciden que las utilidades de un ejercicio no sean repartidas y por ende, postergan su distribución, quedando al arbitrio de los dueos del capital social su distribución en una fecha futura. En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo anotado a lo largo de este escrito y centrados en el amplio escenario que dentro del edificio societario abarca la distribución de utilidades en una sociedad, procedemos a dar contestación puntual a sus inquietudes, así: 1.-Si los socios de una sociedad de responsabilidad limitada liquidan utilidades acumuladas de varios períodos, deben las mismas pagarse en dinero efectivo, o puede hacerse el pago a los socios mediante cuotas de interés social de la misma empresa, a través del mecanismo de capitalización R De pagarse utilidades acumuladas, debe distribuirse las mismas a todos los asociados en proporción a la participación que tenga cada uno dentro del capital de la sociedad. Solo podrá pagarse utilidades, en el caso en estudio, en cuotas sociales, valga decir la capitalización, cuando el máximo órgano social, en este caso la junta de socios, así lo disponga con el voto mínimo del ochenta por ciento de las cuotas representadas en la reunión Artículo 455 y 372 del Código de Comercio. 6.-Podría decirse que la recapitalización de la empresa con las utilidades liquidadas es una forma de reparto de las mismas que goza de validez al igual que si se pagaran en efectivo dichas utilidades. R Debe tenerse en cuenta lo contestado frente a la inquietud número 4, en cuanto que las utilidades de una compaía son una sola, sin que nada tenga que ver la forma como estas fueron distribuidas a cada asociado, es decir, si fueron pagadas en dinero en efectivo o mediante capitalización, en donde en este último caso, los asociados incrementan su participación dentro del capital social de la compaía respectiva De lo expuesto en el oficio transcrito se colige que no existe óbice para capitalizar tanto la revalorización del patrimonio, como las utilidades acumuladas de periodos anteriores si lo que se persigue con la capitalización de la referida valorización es enjugar pérdidas, debe tenerse en cuenta que a las luces del aludido artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, dicha situación sólo resulta legalmente factible si la sociedad se encuentra incursa en causal de disolución por pérdidas. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.