ASUNTO: UTILIDADES SOCIALES Capitalización de las mismas (Artículo 455 del Código de Comercio).

ASUNTO: UTILIDADES SOCIALES Capitalización de las mismas Artículo 455 del Código de Comercio. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-343597, por medio de la cual hace mención de las utilidades generadas por una sociedad y plantea las siguientes inquietudes: 1. Si los socios de una sociedad de responsabilidad limitada liquidan utilidades acumuladas de varios períodos, deben las mismas pagarse en dinero efectivo, o, puede hacerse el pago a los socios mediante cuotas de interés social de la misma empresa, a través del mecanismo de capitalización 2. Cuando los socios de una empresa de responsabilidad limitada resuelven recapitalizar la misma con las utilidades distribuidas, aquellas con las cuales se hizo la recapitalización quedan a salvo de la acción de los acreedores para el pago de obligaciones contraídas antes de la distribución 3. Es la recapitalización de utilidades una manera de hacer que estas pierdan el carácter de tal y se tornen no perseguibles ejecutivamente 4. Si la sociedad de responsabilidad limitada distribuye utilidades pero recapitaliza una parte y paga a sus socios en efectivo la otra, constituye utilidades la primeramente nombrada, o solamente lo son aquella suma que se pagó en dinero efectivo, a manera de dividendos, a los socios 5. Sí un socio de una sociedad de responsabilidad limitada adquiere una obligación condicionada al reparto de utilidades que le correspondan, sin hacer distinción alguna respecto de la forma de pago de las mismas, tiene asidero jurídico alguno la posición del deudor respecto a que solamente esta obligado a pagar la acreencia con base en las utilidades que realmente le pagaron en efectivo, dejando a salvo las que recapitalizó 6.- Podría decirse que la recapitalización de la empresa con las utilidades liquidadas es una forma de reparto de las mismas que goza de validez al igual que si se pagaran en efectivo dichas utilidades 7. Seria legalmente válido que un socio de una sociedad de responsabilidad limitada, se abstuviera de recapitalizar la totalidad de las utilidades liquidadas a su favor, por desear pagar obligaciones contraídas sobre el 50 de las mismas. 8. De qué forma puede un acreedor lograr el pago de los créditos a cargo de un socio de una empresa de responsabilidad limitada a quien le han sido liquidadas utilidades, pero quien capitalizó el 98 de las mismas con la finalidad de ponerlas a salvo de sus acreedores Sobre el particular y en aras de dar contestación a sus preguntas, se considera necesario realizar previamente las siguientes consideraciones de tipo lógico-jurídico, sobre las utilidades generadas en un momento determinado por una sociedad en desarrollo de su objeto social veamos entonces estos pormenores: Uno de los derechos de los asociados de cualquier tipo societario consagrado en la Legislación Mercantil, consiste en recibir utilidades como producto de su inversión en el capital social de la compaía y que son producidas por el desarrollo de las actividades del objeto social Artículo 98 del C. de Co., Dichas utilidades se concretan cuando el máximo órgano social, llámese Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, reunido conforme las normas legales pertinentes, imparte la aprobación al balance general de la sociedad. Frente al tipo societario que nos ocupa, tenemos como los artículos 445 y 446 del Código de Comercio, aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada por disposición expresa del artículo 371 ibídem., de manera clara disponen que las compaías deben necesariamente realizar el corte de sus cuentas y elaborar el respectivo balance general, a mas tardar el 31 de diciembre de cada ao, para que el máximo órgano del ente jurídico, en su leal saber y entender le impartan o no su aprobación. Dicho documento debe estar acompaado entre otros, del denominado proyecto de distribución de utilidades, correspondiente únicamente al órgano rector, decidir la forma como debe llevarse a cabo la repartición o no de las utilidades de la compaía. Ahora bien, con relación a la forma como se lleva a cabo la distribución de las utilidades, encontramos que la legislación mercantil, de manera clara y expresa dispone que realizadas las apropiaciones y las reservas a que hubiere lugar, debe necesariamente distribuirse entre los asociados, como mínimo el 50 de las utilidades, en el evento de que deban enjugarse pérdidas de ejercicios anteriores artículo 155 ibídem , ó el 70 de las mismas, si se dan los presupuestos para ello Artículo 454 ídem., salvo que la asamblea general de accionistas o junta de socios, reunido conforme las normas legales respectivas y con el voto afirmativo de un número plural de asociados representantes del 78 de las cuotas representadas en la sesión correspondiente, si no se ha estipulado una mayoría superior, decida otra cosa. Es importante tener presente que decretadas las utilidades, y determinada la forma como van a ser distribuidas a cada asociado, puede presentarse el caso de que existan procesos judiciales en los cuales estén involucrados uno o varios socios de una compaía y que afecten las utilidades de ellos, evento en los cuales es preciso anotar que el representante legal debe proceder, de existir orden judicial al respecto que le haya sido notificada, a destinar el monto de la suma de utilidades pertinente al lugar sealado por la orden judicial o a retenerlas si así lo dispone la misma.. Ubicados dentro del escenario relacionado con la distribución de utilidades, en caso de que el máximo órgano de la compaía decida repartir utilidades, es preciso dar aplicación a lo que sobre el particular disponen los artículos 150 y 156, en concordancia con el 453 del estatuto mercantil. Los pasos en términos generales a seguir, en lo concerniente con la distribución de utilidades generadas por una sociedad, son los siguientes: 1 Cada asociado tiene derecho a utilidades en proporción a su participación en el capital social de la compaía. 2 Deben entregarse a cada asociado, en términos generales, las utilidades en dinero en efectivo. 3 Es necesario que las utilidades sean pagadas a cada asociado en dinero en efectivo dentro del ao siguiente a la fecha en que se decreten, anotando que las sumas debidas a los asociados por concepto de las mismas, forman parte del pasivo externo de la compaía y por último, 4 Las utilidades deben ser entregadas a la persona que en un momento determinado tenga la calidad de asociado cuando se hagan exigibles. En este orden de ideas y ubicados en el núcleo de su consulta, la cual hace relación esencialmente con la capitalización de utilidades en una sociedad de responsabilidad limitada, debemos tener en cuenta que el tercer párrafo del artículo 455 de la obra mercantil, aplicable para el efecto también al citado tipo societario por remisión expresa del artículo 372 de la obra mencionada, permite que las utilidades generadas por una sociedad, se le cancele a los asociados en acciones de la misma persona jurídica. Para lograr lo anterior, es fundamental que así lo disponga la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten Artículo 455 ejusdem.. Valga anotar que de aprobarse la capitalización de utilidades conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, la decisión tomada por el órgano rector de la compaía, se vuelve eminentemente vinculante y por ende, incluye a todos los asociados. En este punto es necesario tener en cuenta que la capitalización que nos ocupa, conlleva un aumento de la participación en el capital social de los asociados y por lo tanto, quienes no lo hagan, es decir no capitalicen, necesariamente observaran que la participación de ellos dentro del amplio escenario que abarca la persona jurídica de la cual forman parte, sufrirá una disminución, amplia o pequea según el caso, y que puede conllevar en un momento determinado a perder poder decisorio dentro de la compaía.. Es claro como quedó expuesto, que uno es el acto mediante el cual se acuerda capitalizar las utilidades y unas las reglas que para ese fin aplican, y otro diferente, el acto que implica la adopción de la reforma estatutaria consistente en el aumento del capital, el que a su vez supone el cumplimiento de los requisitos y formalidades para ese fin contemplados. Dentro del reparto de utilidades podemos encontrar otro escenario que dada su cotidianidad dentro de las personas jurídicas se torna de importancia traerlo a colación, cual ese que los asociados de una compaía reunidos conforme las normas legales y estatutarias vigentes, deciden que las utilidades de un ejercicio no sean repartidas y por ende, postergan su distribución, quedando al arbitrio de los dueos del capital social su distribución en una fecha futura. En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo anotado a lo largo de este escrito y centrados en el amplio escenario que dentro del edificio societario abarca la distribución de utilidades en una sociedad, procedemos a dar contestación puntual a sus inquietudes, así: 1.- Si los socios de una sociedad de responsabilidad limitada liquidan utilidades acumuladas de varios períodos, deben las mismas pagarse en dinero efectivo, o puede hacerse el pago a los socios mediante cuotas de interés social de la misma empresa, a través del mecanismo de capitalización R De pagarse utilidades acumuladas, debe distribuirse las mismas a todos los asociados en proporción a la participación que tenga cada uno dentro del capital de la sociedad. Solo podrá pagarse utilidades, en el caso en estudio, en cuotas sociales, valga decir la capitalización, cuando el máximo órgano social, en este caso la junta de socios, así lo disponga con el voto mínimo del ochenta por ciento de las cuotas representadas en la reunión Artículo 455 y 372 del Código de Comercio. 2 .- Cuando los socios de una empresa de responsabilidad limitada resuelven recapitalizar la misma con las utilidades distribuidas, aquellas con las cuales se hizo la recapitalización quedan a salvo de la acción de los acreedores para el pago de obligaciones contraídas antes de la capitalización . R Es claro que una vez capitalizadas las utilidades, bien una parte o todas ellas, por el asociado, significa que las mismas ya fueron debidamente canceladas por la sociedad, conllevando al asociado a aumentar su participación dentro del capital social. Cuando la sociedad decreta el reparto de utilidades y esta se satisface a través de cuotas de la sociedad, ha de entenderse que las participaciones son pagadas de las utilidades y corresponden a un dividendo decretado, el hecho de la capitalización no diluye la esencia de su procedencia. Luego, ante una afectación de las utilidades los dividendos quedan sujetos al destino de las mismas, trátese de pago en efectivo o de entrega de cuotas de la sociedad. Desde luego, previo a tomar la decisión de capitalizar, el administrador debe ilustrar plenamente a los socios del gravamen que pesa sobre las utilidades de uno de los socios con el objeto de que revisen su procedencia a la luz del derecho de preferencia. Ahora bien, de existir por parte del asociado obligaciones personales frente a terceros que no son canceladas, depende del o de los acreedores, iniciar un proceso judicial en aras a buscar la satisfacción de la deuda, en donde puede ser viable, si así lo decide el juez, procederse al embargo de la participación del asociado dentro de la sociedad respectiva, en donde como es lógico están involucradas las cuotas sociales que adquirió el socio mediante la capitalización llevada a cabo en su debida oportunidad, o sea que, independientemente de que se haya realizado una capitalización de utilidades por parte de uno o varios socios, están pueden ser objeto de una medida judicial. 3.- Es la capitalización de utilidades una manera de hacer que estas pierdan el carácter de tal y se tornen no perseguibles ejecutivamente R Debe tenerse en cuenta la respuesta anterior. 4.- Si la sociedad de responsabilidad limitada distribuye utilidades pero recapitaliza una parte y paga a sus socios en efectivo la otra, constituye utilidades la primeramente nombrada, o solamente lo son aquella suma que se pagó en dinero efectivo, a manera de dividendos, a los socios R La distribución de utilidades en una sociedad, es una sola, independientemente de la forma como se lleve a cabo la misma, es decir que haya sido pagada su totalidad a los asociados, bien en dinero en efectivo o en cuotas sociales, para el caso que nos ocupa, o bien puede darse un porcentaje en dinero y otro en cuotas, pero en uno u otro caso, lo distribuido constituye en un todo las utilidades de la compaía que fueron distribuidas. 5.- Sí un socio de una sociedad de responsabilidad limitada adquiere una obligación condicionada al reparto de utilidades que le correspondan, sin hacer distinción alguna respecto de la forma de pago de las mismas, tiene asidero jurídico alguno la posición del deudor respecto a que solamente está obligado a pagar la acreencia con base en las utilidades que realmente le pagaron en efectivo, dejando a salvo las que recapitalizó . R A título de consulta no puede pronunciarse la Entidad acerca de una discusión entre particulares, toda vez que la adquisición de obligaciones por parte de una asociado de una compaía y la forma condicionada como acuerde su pago con sus acreedores, es una situación eminentemente personal, que involucra al asociado en particular y un tercero que es un acreedor, pero no a la sociedad como tal y cualquier discusión sobre la atención de obligaciones extra sociales no son objeto de las competencia de la Entidad. No obstante, como lo expresamos en la parte general de este concepto, la administración de la sociedad, al momento de proceder a cancelar las utilidades debe verificar que no exista orden judicial alguna que las involucre, pues de estar enterada de ello, debe proceder como así lo disponga la orden pertinente. En todo caso, en materia de utilidades remito a las respuestas dadas en los anteriores numerales y a la conclusión en ella expuesta, según la cual el pago del dividendo puede darse en efectivo o en títulos de participación en el capital social. 6.- Podría decirse que la recapitalización de la empresa con las utilidades liquidadas es una forma de reparto de las mismas que goza de validez al igual que si se pagaran en efectivo dichas utilidades . R Debe tenerse en cuenta lo contestado frente a la inquietud número 4, en cuanto que las utilidades de una compaía son una sola, sin que nada tenga que ver la forma como estas fueron distribuidas a cada asociado, es decir, si fueron pagadas en dinero en efectivo o mediante capitalización, en donde en este último caso, los asociados incrementan su participación dentro del capital social de la compaía respectiva. 7.- Sería legalmente válido que un socio de una sociedad de responsabilidad limitada, se abstuviera de recapitalizar la totalidad de las utilidades liquidadas a su favor, por desear pagar obligaciones contraídas sobre el 50 de las mismas . R Para dar contestación a esta inquietud, es pertinente traer a colación lo que sobre el pago de dividendos consagra el referido artículo 455 de la Legislación Mercantil 372 ibídem.. En efecto, el citado artículo, consagra que el pago del dividendo debe realizarse en dinero en efectivo, salvo que el máximo órgano social, con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas, decida que podrá pagarse en acciones liberadas de la sociedad. De no obtenerse la anterior mayoría, solo podrán entregarse acciones a titulo de dividendo a los asociados que así lo acepten Se resalta. Visto lo anterior, frente a la presente inquietud, tenemos que el asociado, cuando el órgano rector de la compaía votó el pago del dividendo con cuotas sociales con un porcentaje menor al indicado en el artículo 455 citado, el socio puede optar por recibir el pago del dividendo en efectivo o en cuotas. 8.- De qué forma puede un acreedor lograr el pago de los créditos a cargo de un socio de una empresa de responsabilidad limitada a quien le han sido liquidadas utilidades, pero quien recapitalizó el 98 de las mismas con la finalidad de ponerlas a salvo de sus acreedores En este punto, debemos tener en cuenta, por un lado, que de existir una deuda de un asociado con un tercero, acreedor de una obligación, la cual esta debidamente soportada y es incumplida, el acreedor puede recurrir al inicio del proceso respectivo para lograr la satisfacción de su acreencia. Ahora bien, el acreedor debe revisar si existe una orden dada a la sociedad para el pago del dividendo que el administrador incumplió caso en el cual puede acudir a lograr la responsabilidad civil de quien desatendió una orden judicial o una orden personal del socio. Por el otro lado, en el caso concreto de la presente inquietud, de no existir orden judicial que disponga lo contrario dirigida a la administración de la sociedad donde el asociado forma parte del capital social de la misma, es viable que el asociado capitalice el 98 de sus utilidades, partiendo de la base de que esa medida fue aprobada por el máximo órgano social con el voto mínimo del ochenta por ciento de las acciones representadas Artículo 455 y 372 del Código de Comercio, caso en el cual se está en presencia de un incumplimiento entre el socio y un tercero, en el cual no tiene ingerencia alguna la sociedad. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Superintendencia de Sociedades, ha emitido diversos pronunciamientos que por su interés en temas jurídicos, le será útil consultar en nuestra pagina web.