Distribucion Remanente Dentro De Una Liquidacion Obligatoria

ASUNTO: DISTRIBUCION REMANENTE DENTRO DE UNA LIQUIDACION OBLIGATORIA Me refiero a su escrito radicado con el número 2014-01 -114022, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con la distribución del remanente dentro de un proceso de una liquidación obligatoria, en los siguientes términos: Si dentro de un proceso de liquidación obligatoria, la Supersociedades vende un bien y, después de pagar acreencias queda un saldo a favor de la empresa liquidada, Cómo de devuelve ese dinero a la empresa La sociedad liquidada puede solicitar a la superintendencia de sociedades variar la forma de pago de ese remanente titular, forma de pago, etc.. Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: i Sea lo primero aclarar que dentro de las funciones deferidas por la ley a esta Superintendencia, no se encuentra la vender los activos que conforman el patrimonio liquidable de una sociedad en liquidación obligatoria, ya que ello es competencia exclusiva del liquidador de la sociedad deudora. En efecto, al tenor de lo previsto en el artículo 194 de la Ley 222 de 1995, aprobados los avalúos, el liquidador procederá directamente o por medio de una entidad especializada, a la enajenación de los activos, la cual se sujetará a las reglas allí previstas. ii Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 198 ibídem, Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos y en firme los avalúos practicados, el liquidador procederá a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduación. No obstante, previa autorización de la junta asesora y respetando la prelación y los privilegios de ley, podrá cancelar obligaciones mediante daciones en pago. El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el liquidador deberá atender las acreencias reconocidas y admitidas dentro del aludido proceso concursal, con sujeción a lo dispuesto en el auto de calificación y graduación de créditos, siguiendo las reglas de prelación previstas por la ley, ya sea en dinero o mediante la figura de la dación en pago. iii De otra parte, si bien la Ley 222 antes citada, no indica que se debe hacer con el remanente que quedare una vez pagado la totalidad del pasivo externo, no es menos cierto que el mismo no podrá ser entregado a la empresa, sino que debe ser destinado al pago del pasivo externo no reclamado o la distribución entre los asociados, según el caso. iv En el primer evento, se tiene que una vez pagado el pasivo externo quedare algún remanente, este debe ser destinado al pago del pasivo no reclamado oportunamente por los acreedores, como lo veremos a continuación: a Quien como acreedor se sustrajo de la carga procesal de hacerse parte al concurso liquidatorio de su deudor, o quien habiéndolo hecho no logró perfeccionar la prueba que da cuenta de la existencia de la obligación, en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, no por esas circunstancias, en estricto rigor procesales, queda irremediablemente sin posibilidad alguna de procurar el pago de sus créditos, pues, nada impide que una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo reconocido en la providencia de calificación y graduación de créditos, puedan los titulares de créditos aún insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes de la masa de la liquidación, si los hubiere, y siempre y cuando se haya obtenido la suficiencia probatoria que lo permita. b En efecto, si bien es cierto la concursalidad supone que tanto el deudor y sus acreedores se someten a unas específicas reglas procedimentales respecto del escenario y la forma en que han de pagarse las obligaciones a cargo de aquel, también lo es que quienes no concurrieron, lo hicieron extemporáneamente o habiéndolo hecho en tiempo no aportaron prueba sumaria de la existencia del crédito, les asiste la posibilidad de perseguir los activos remanentes del deudor para obtener el pago de sus créditos, entre otras razones, por las que se exponen a continuación: 1. Es norma imperativa de todo proceso liquidatorio de sociedades comerciales, ya sea voluntario u obligatorio, la prohibición de distribuir remanentes de activos sociales entre los asociados o accionistas hasta tanto no se haya cancelado en su totalidad el pasivo externo de la sociedad. Así lo disponen, para la liquidación voluntaria, los artículos 241 y 247 del Código de Comercio y 198 y 199 de la Ley 550 de 1999, para la obligatoria. 2. Mediante la providencia de calificación y graduación de créditos el juez del concurso establece los titulares, el grado, la cuantía y el orden de preferencia al pago de las obligaciones a cargo del concursado, cuya causación es anterior a la apertura del trámite, pues, las originadas con posterioridad no estarán sujetas a calificación y serán pagadas como gastos de administración, es decir, inmediatamente y a medida que se vayan causando. Conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley 222 de 1995, para su expedición el juez deberá tener en cuenta la relación de obligaciones presentada por el deudor, y los demás elementos de juicio de que disponga, para lo cual podrá decretar pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, siempre que sean legales, conducentes, pertinentes y necesarias. Esto con el fin de formarse pleno convencimiento acerca de la decisión que tome. 3. Teniendo en cuenta que el objeto de la liquidación obligatoria es la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, sin duda alguna la citada providencia constituye una de las principales que se dictan en el proceso, como quiera que es con base en ella y los bienes inventariados y avaluados que habrá de proyectarse el correspondiente plan de pagos, de cara al cumplimiento de la referida finalidad. 4. En ese orden de ideas, y por las decisiones que en él se toman, se ha de concluir que la providencia en virtud de la cual se realiza la de calificación y graduación de créditos es un auto interlocutorio que resuelve sobre las pretensiones de los acreedores por hacer valer sus derechos de crédito, pero no sobre el objeto mismo del trámite éste solamente resuelve una parte de la materia del proceso concursal, mas no le pone fin al mismo. Es una actuación procesal previa y necesaria para conseguir la finalidad propuesta en la ley, es decir, la realización de los bienes y el posterior pago de sus obligaciones. 5. Así como en la citada providencia, en estricta juridicidad, no se hace reconocimiento de obligaciones, pues es claro que el trámite concursal no tiene connotación de un proceso declarativo sino más bien de una ejecución universal, mucho menos significa que ella constituya un medio idóneo para extinguirlas, ni siquiera aquellas que allí fueron objeto de calificación y graduación, ya que los modos de extinción de las obligaciones son taxativos y expresamente sealados en la ley. 6. Es que una cosa es la calificación y graduación de la obligación en el concurso y otra muy diferente su extinción. Piénsese, por ejemplo, que habiéndose calificado, su pago no logra hacerse porque los bienes a liquidar no fueron suficientes en tal caso, deberá procederse conforme lo establece el inciso segundo del artículo 199 de la Ley 222 de 1995, es decir, se declarará insoluto el crédito y terminado el trámite, pero bajo ningún argumento jurídico puede considerarse que la obligación se extingue. 7. De igual forma, no puede caerse en la absurda conclusión de que las obligaciones cuyos acreedores no se presentaron al concurso, o los que lo hicieron extemporáneamente, o los que fueron allí rechazados por falta de prueba sumaria, se entiendan extinguidas, pues, se reitera, una cosa es la calificación y graduación y otra la extinción. Aquella es una figura netamente procesal y ésta tiene una connotación sustancial. De allí que si pagado el pasivo externo calificado y graduado quedaren bienes remanentes, los titulares de créditos aún insolutos puedan perseguir aquellos para procurar el pago, antes de proceder a cancelar el pasivo interno. 8. En ese orden de ideas, las obligaciones que aparezcan registradas en la contabilidad del deudor como a su cargo, no pueden desaparecer de su balance por el hecho de no haber sido calificadas y graduadas en la respectiva providencia o haber sido rechazadas por falta de prueba sumaria, pues darlas de baja o registrar un ingreso con base en tal providencia, sería tanto como expropiar el derecho del acreedor, contrariando la garantía constitucional prevista en el artículo 58 de la Carta Política. 9. Como quiera que la consecuencia por no haberse presentado al concurso, o haberse presentado fuera del término previsto para el efecto o haber sido rechazado por falta de prueba sumaria, es la misma en cualquiera de los casos, esto es, la imposibilidad de perseguir el cobro del crédito por cualquier vía jurídico procesal, mientras se agota el trámite concursal, los acreedores que concurran al ejercicio de su derecho de cobro con cargo a los remanentes de la masa, se encontrarán en igualdad de condiciones, claro está, con arreglo a la prelación legal establecida en el Código Civil. 10. En conclusión, tenemos que el pago del pasivo externo calificado y graduado en una liquidación obligatoria, los acreedores que no presentaron sus créditos al trámite, o los que se presentaron extemporáneamente artículo 124 de la Ley 222 de 1995 aplicable por analogía, en lo pertinente, a la liquidación obligatoria, así como los que fueron rechazados por cualquier causa diferente al pago o a la prescripción extintiva del derecho, podrán hacerlos valer con cargo al remanente de bienes de manera que mientras existan obligaciones insolutas a cargo de la sociedad, el liquidador no podrá cancelar el pasivo interno. v En el segundo evento, es decir, la distribución del remanente entre los socios, se deberá tener en cuenta, ante la falta de norma expresa sobre el particular, lo dispuesto en el artículo 247 del Código de Comercio, norma aplicable por analogía a la liquidación obligatoria, la cual prevé: Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. Tal acta se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso. Parágrafo. Cuando se hagan adjudicaciones de bienes para cuya enajenación se exijan formalidades especiales en la ley, deberán cumplirse éstas por los liquidadores. Si la formalidad consiste en el otorgamiento de escritura pública, bastará que se eleve a escritura la parte pertinente del acta indicada. El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la distribución del remanente de activos entre los asociados de una sociedad comercial, se hará una vez que la persona encargada de la liquidación haya pagado en su totalidad el pasivo externo de aquella, incluido el pasivo no reclamado oportunamente por los acreedores. De este hecho debe quedar constancia en acta, la cual deberá contener la información allí indicada, entre otros datos, la suma de dinero o los bienes que recibirá cada uno de los asociados a título de liquidación, dicha acta debe protocolizarse en una notaría del domicilio social, y de otra, que cuando se hagan adjudicación de bienes sujetos a formalidades especiales, tales como el otorgamiento de escritura pública e inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos deberán cumplirse éstas por los liquidadores. Sin embargo, es de advertir, que el artículo 31 de la Ley 1429 de 2010, establece que En ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en inciso tercero del artículo 247 del Código de Comercio. Se subraya. Por su parte, el artículo 248 del Estatuto Mercantil, prevé que la distribución o prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados se hará al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente una vez hecho dicho reembolso. A su turno, el artículo 249 op.cit., seala que aprobada la cuenta final de la liquidación, se entregará a los asociados lo que les corresponda y, si hay ausentes o son numerosos, los liquidadores los citarán por medio de avisos que se publicarán por no menos de tres veces, con intervalos de ocho a diez días, en un periódico que circule en el lugar del domicilio social. Hecha la citación anterior y trascurridos diez días después de la última publicación, los liquidadores entregarán a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y, a falta de esta en dicho lugar, a la junta que funcione en el lugar más próximo, los bienes que correspondan a los socios que no se hayan presentado a recibirlos, quienes sólo podrán reclamar su entrega dentro del ao siguiente, trascurrido el cual los bienes pasarán a ser propiedad de la entidad de beneficencia, para lo cual el liquidador entregará los documentos de traspaso a que haya lugar. En resumen, se tiene que la entrega del remanente de activos a los socios de una compaía que se encuentre en liquidación obligatoria, está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a que se haya pagado el pasivo externo, incluido el pasivo externo no reclamado b que la distribución del remanente de activos debe constar en acta c que la distribución de tales activos deberá hacerse al tiempo para todos, sino se ha estipulado que el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente una vez hecho dicho reembolso d que si se trata de bienes sujetos a formalidades especiales tales como el otorgamiento de escritura y registro de la misma en la oficina de registro de instrumentos públicos, deberá cumplirse previamente con éstos requisitos e que si hay asociados ausentes o son numerosos, los liquidadores deberán citarlos en la forma ya mencionada f que los bienes que no fueren recibos por los asociados serán entregados a la Junta Departamental de Beneficencia del domicilio social y a falta de ésta a la junta que se encuentre en el lugar más próximo, y solamente podrán solicitar su entrega dentro del ao siguiente. Finalmente, se observa que no es viable que la sociedad formule ante este Organismo, una petición en el sentido de variar la forma de pago del remanente a distribuir titular, forma de pago, etc., toda vez que una vez levantada el acta respectiva, no le es dable variar las condiciones allí establecidas, salvo que algún acreedor haya quedado por fuera o que la distribución no se hecha a prorrata de las cuotas o acciones respectivas.