Asunto: Alcance Y Aplicación Del Artículo 32 De La Ley 1429 De 2010

ASUNTO: ALCANCE Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 1429 DE 2010 Me refiero a su escrito radicado con el número 2012- 01- 239133, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta a esta Entidad sobre el alcance y aplicación del artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, en los siguientes términos: Se puede hacer caso omiso de los sendos acuerdos de pago de la renta, celebrados entre las empresas CELUX y KANGUROID LTDA. y la DIAN, los cuales fueron incumplidos, a efectos de dar aplicación a la Ley 1116 de 2006 y al artículo 32 de la Ley 1429 de 2010 Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las Leyes 1116 de 2006 y 1429 de 2010, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones, y se expide la ley de formalización y generación de empleo, respectivamente: i El artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, consagra como otros presupuestos de admisión a un proceso de reorganización empresarial, el que la solicitud deberá presentarse acompaada de los documentos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los siguientes requisitos: 4.- No tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Parágrafo. Las obligaciones por los conceptos indicados en los numerales 3 y 4 del presente artículo, causados durante el proceso, o las facilidades celebradas con las respectivas entidades responsables sobre tales conceptos con anterioridad a la apertura del proceso concursal que haya suscrito el deudor para cumplir con el presupuesto para acceder al mismo, serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás gastos de administración . El llamado es nuestro. ii Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de un lado, que uno de los requisitos para acceder a un proceso de reorganización es que el deudor no tenga obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales retenciones por concepto de IVA y en la fuente, por descuentos efectuados a trabajadores o por retenciones al sistema de seguridad social, toda vez que se trata de dineros de terceros, y por ende, no pueden quedar sujetos a las resultas del proceso, y de otro, que si existiera un acuerdo de pago sobre tales obligaciones para acceder al aludido trámite concursal, éstas deben ser atendidas de preferencia, al igual que las causadas con posterioridad a la iniciación del proceso, y por consiguiente, no pueden ser objeto del acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores. iii Dicha disposición fue modificada por el artículo 30 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de suprimir, entre otros, el numeral cuarto ya referenciado, es decir, que para acceder a un proceso de reorganización ya no se requiere acreditar que el deudor no tiene a su cargo obligaciones vencidas por tales conceptos. iv Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010 que trata de la formalización y generación de empleo, prevé que Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización. En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberá, satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado. Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas como gastos de administración. El llamado por fuera del texto original. v De la disposición mencionada, se colige, de un lado, que el legislador para facilitar que el deudor que se encuentre en una situación de crisis económica, y que a pesar de tener obligaciones a su cargo por concepto de retenciones obligatorias a favor de autoridades fiscales o descuentos efectuados a trabajadores o aportes a la seguridad social, pudieran acceder a un proceso de reorganización, y de otro, que con la solicitud respectiva deberá acompaar un plan de pagos de tales acreencias, las cuales deberán satisfacerse a más tardar hasta el momento de confirmación del acuerdo de reorganización, es decir, que las mismas sean pagadas en su totalidad, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. Así mimo, en la aludida norma, se seala que las obligaciones causadas por dichos conceptos deberán pagarse como gastos de administración, es decir, que tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización, tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley 1116 ya citada. vi En resumen, se tiene que el artículo 32 op.cit., regula tres situaciones: a. La existencia de pasivos por concepto de retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social, no impide el acceso del empresario a un proceso de reorganización empresarial. Estas retenciones de carácter obligatorio se pagan como gastos de administración, independientemente de que hagan o no parte de una facilidad de pago. Cualquier otra acreencia fiscal distinta a la mencionada deberá hacerse parte del trámite de reorganización respectivo o sujetarse a las sumas relacionadas por el deudor, sin que modifique tal situación que dichas acreencias hagan parte de un acuerdo previo en el que estén incluidas retenciones a cargo del deudor y a favor de la DIAN. b. En caso de existir retenciones de carácter obligatorio, es deber del deudor informar al juez concursal sobre la existencia de estos pasivos y presentar un plan de atención de los mismos. c. La atención de retenciones de carácter obligatorio se debe efectuar a más tardar en la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el 35 ejusdem, el cual prevé como causal de no confirmación del acuerdo por parte del juez del concurso, el no estar satisfechos o debidamente atendidos los pasivos referidos en el literal a precedente.