VENTA DE BIENES - LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

OFICIO 220-080841 DEL 24 DE ABRIL DE 2023 REFERENCIA: RADICACION 2023-01-126235 ASUNTO: VENTA DE BIENES - LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se mencionan en la referencia, mediante el cual solicita que se emita un concepto sobre la forma como se debe hacer la venta de los bienes de propiedad de una sociedad de economía mixta en proceso de liquidación judicial simplificado. Previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos de las entidades que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta, la cual fue planteada en los siguientes términos: “En un proceso de liquidación judicial simplificada de una sociedad de economía mixta, regulado por el Decreto 772 de 2020 y la Ley 1116 de 2006, que cursa ante la Superintendencia de Sociedades, se tiene un inmueble como activo el cual debe ser objeto de venta. Teniendo en cuenta que la Ley 1116 de 2006 prevalece sobre cualquier otra ley de carácter ordinario que le sea contraría, según el artículo 126 de la ley en mención, y que en la misma está establecido que la venta debe hacerse en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada según el artículo 57, ¿hay alguna norma con carácter superior a una ley ordinaria que regule la venta de los activos de manera diferente a como está regulado en las normas de insolvencia?” En primer lugar, es preciso señalar que la Ley 1116 de 2006 en su artículo 2 establece que “(…) estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto (…)”, por lo tanto, en principio, las sociedades de economía mixta estarían sometidas a esta ley. Sin embargo, el artículo 1 de la Ley 1105 de 2006 establece que a las sociedades de economía mixta con un aporte estatal igual o superior al 90% de su capital social, se les aplican las disposiciones de la referida ley. A su vez, es pertinente recordar lo señalado por esta Oficina en Oficio 220-118126 del 28 de septiembre de 2009: “No obstante lo anterior, es oportuno recordar que sumado a las cláusulas contractuales, las cuales son ley para las partes, el porcentaje de participación de los dineros públicos en el capital de la sociedad determina el régimen jurídico que le es aplicable tal como lo prevé el parágrafo 1o del artículo 38 de la Ley 489 Cit., que a la letra dice: “ Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. (Negrilla nuestra), preceptiva que también se encuentra prevista en el Estatuto Mercantil en el artículo 464, condición que habrá de establecerse previamente, de suerte que si el monto de capital público se ajusta al anteriormente mencionado, corresponderá a la Entidad Territorial peticionaria, a través de su oficina jurídica o de la dependencia que haga sus veces determinar, a la luz del Decreto 1222 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental y demás normas que lo modifiquen o reformen, la existencia de normas especiales o excepciones reguladas por el derecho público para la liquidación de las empresas industriales y comerciales del Estado, o por el contrario establecer que la normatividad aplicable es la prevista en el ordenamiento mercantil, examen normativo que escapa a la competencia y conocimiento de esta Entidad. Finalmente, de concluirse que el trámite liquidatorio es el previsto en el Código de Comercio, el liquidador designado deberá observar el procedimiento y las reglas que sobre la materia se prevén a partir del artículo 225, previa verificación por parte del máximo órgano social de las causales especiales de que trata el artículo 457 Ib., particularmente la prevista en el numeral 2do, referido a las pérdidas “ que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito” o las generales de que trata el artículo 218 Cód. Cit…” Ahora bien, para la venta de bienes dentro del proceso de liquidación judicial, el Decreto Legislativo 772 de 2020 prorrogado por el artículo 96 la Ley 2227 de 2022, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 6. Mecanismos de recuperación de valor en los procesos de liquidación. En cualquiera de los procesos de liquidación judicial de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, deberá preferirse la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma, los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de valor. No obstante, el liquidador podrá poner a consideración de los acreedores con vocación de pago la celebración de uno o varios contratos de fiducia para la transferencia total o parcial de los bienes y adjudicación como pago con derechos fiduciarios, en conjunto con el texto del contrato correspondiente y sus condiciones. El Juez de Concurso dará traslado de la propuesta y el contrato por el término de cinco (5) días. Esta propuesta deberá ser aprobada por la mayoría de los acreedores con vocación de pago. En caso de guardar silencio, se entenderá que el acreedor respectivo vota positivamente la propuesta. El contrato de fiducia y sus cláusulas no son de responsabilidad de Juez del Concurso, sin embargo, por solicitud de cualquier acreedor, éste podrá, antes de su aprobación, requerir ajustes en las cláusulas que no correspondan a la finalidad de adjudicación como mecanismo de pago y la administración razonable de los activos, o aprobarlo sujeto a la realización de los ajustes que considere necesarios. Igualmente, el liquidador podrá adjudicar unidades de bienes a acreedores o entre grupos de acreedores, preservando las prelaciones legales en forma directa. PARÁGRAFO 1. Los adjudicatarios deberán recibir el pago en dinero a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al desembargo de los recursos para el pago. Vencido dicho plazo sin que se hubieren recibido estas sumas por parte de los acreedores, operará la caducidad y, como consecuencia de la misma, éstas sumas acrecentarán la masa. Respecto de bienes cuya tradición implique indefectiblemente una actuación previa por parte del beneficiario del pago, éste tendrá la carga de cumplir con lo que corresponda dentro de los treinta (30) días previstos en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, so pena de que opere la caducidad y, como consecuencia, tales bienes también acrecentarán la masa.” Por su parte, el artículo 12 del mencionado Decreto Legislativo 772 de 2020, señala lo siguiente: ARTÍCULO 12. Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias. Con el fin de poder atender la proliferación de procesos de liquidación judicial y dar una solución rápida a las pequeñas insolvencias, los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, cuyos activos sean inferiores o iguales a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV) solo podrán ser admitidos a un proceso de liquidación simplificado. Para estos efectos, el deudor debe presentar la solicitud de admisión ante el Juez del Concurso, y en los términos que este establezca, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006. Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio al proceso de liquidación judicial simplificada. La información presentada por el deudor quedará a disposición de sus acreedores en el expediente de forma permanente. Las partes tienen la carga de revisar el expediente, asistir a las audiencias e informarse completa y debidamente sobre el proceso de liquidación judicial simplificado y sus consecuencias. El proceso de liquidación judicial simplificado se tramitará de conformidad con las siguientes reglas: 1. (…) 6. A continuación, correrá un plazo de dos (2) meses para ejecutar las ofertas de compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico. 7. Vencido el periodo anterior, dentro de los diez (10) días siguientes, el liquidador presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas señaladas en el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006. El Juez del Concurso mediante auto susceptible únicamente del recurso de reposición proferirá la decisión de adjudicación. (…)”. En conclusión, los mecanismos que establecen las normas para la enajenación de activos de las sociedades a las cuales les son aplicables las normas de liquidación judicial simplificada, son la venta directa o el martillo electrónico. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través de Tesauro y la Circular Básica Jurídica.